Автор: Наседкина Дарья 19 декабря 2017
В описании объекта закупки часто можно встретить уточнение «или эквивалент». Разбираемся, что это значит, и какие товары может предложить поставщик, не нарушив требования госзакупки.
В целях соблюдения принципа обеспечения конкуренции контрактной системы, Федеральный закон № 44 запрещает заказчикам указывать в тендерной документации такие требования к продукции, которые могут сократить число участников (п. 1 ч. 1 ст. 33). Одним из таких требований выступает товарный знак. Поэтому заказчики обязаны в описании закупаемой продукции указывать фразу «или эквивалент» (п. 1 ч. 1 ст. 33 № 44-ФЗ), то есть возможность использовать или поставить аналогичный по свойствам продукт других производителей.
В электронных аукционах торговые марки используют при приобретении продукции (пп. «а» п. 1 ч. 3 ст. 66) либо если заключают контракт на работы (услуги), для выполнения которых она используется (пп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 66).
В этих случаях в документации всегда указывают страну происхождения товара, а также (при наличии):
Участник аукциона может полностью согласиться с требованиями документации в первой части заявки или предложить аналогичную продукцию. Здесь важно, чтобы ее конкретные показатели не выходили за рамки эквивалентных характеристик, которые указаны в техническом задании.
Из описанного правила есть два исключения, когда поставка аналогов невозможна (п. 1 ч. 1 ст. 33 № 44-ФЗ).
Во-первых, если приобретают запасные части и расходные материалы к технике, которая уже имеется у заказчика. Например, к принтеру Xerox, согласно его технической документации, могут подойти только оригинальные картриджи.
Во-вторых, если заключают контракт на поставку (использование) товаров, совместимых с оборудованием покупателя. Так, например, заказчику требовались лицензия и дистрибутив именно программы Kaspersky, потому что продукты других производителей стали бы конфликтовать с существующей корпоративной системой безопасности:
В законе № 223-ФЗ нет запрета на указание в техзадании торгового знака либо требования об обязательной ссылке на аналог. Но такие правила могут быть прописаны в «Положении о закупках».
При этом отсутствие запретов как в законе, так и в «Положении о закупках» на установление конкретных торговых марок в документации свидетельствует об отсутствии нарушений со стороны заказчика.
Здесь стоит брать в расчет и тот факт, что некоторые продукты конкретных производителей (например, моторное масло) могут быть поставлены разными участниками тендера. Поэтому случай ограничения конкуренции исключен.
goscontract.info
Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: 1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.
Информацию о необходимых характеристиках товаров он может почерпнуть из соответствующих ГОСТов, сведений из ранее заключенных контрактов, общедоступных источников информации, а также коммерческих предложений торговых или производственных копаний.
Важно Правила описания объекта закупки Законодательно установлено несколько основных требований, которыми следует руководствоваться:Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; (п. 1 в ред. Федерального закона от 31.12.2017 N 504-ФЗ) (см.
Требования к гарантийному сроку товара, работы, услуги и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара, к обязательности осуществления монтажа и наладки товара, к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара, устанавливаются заказчиком при необходимости.
Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.
При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. (в ред. Федерального закона от 28.12.2013 N 396-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции) 3.
В соответствии с пунктом 2.1 Методических рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее – Рекомендации), утвержденных приказом Минэкономразвития России от 2 октября 2013 года № 567, обоснование НМЦК заключается в выполнении расчета указанной цены с приложением справочной информации и документов либо с указанием реквизитов документов, на основании которых выполнен расчет.
ВниманиеПри этом в обосновании НМЦК, которое подлежит размещению в открытом доступе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не указываются наименования поставщиков (подрядчиков, исполнителей), представивших соответствующую информацию.
Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.
Среди самых распространенных спорных обстоятельств можно выделить:
В суде заказчик пояснил, что поставка эквивалента в этой ситуации невозможна, так как оборудование, для которого закупается изделие, не совместимо с товарами другой марки. Суд встал на сторону заказчика, так как в случае несовместимости поставляемого товара и имеющегося оборудования, возможно не указывать приписку «или эквивалент».
Оригиналы использованные при определении, обосновании НМЦК документов, снимки экрана («скриншот»), содержащие изображения соответствующих страниц сайтов с указанием даты и времени их формирования, целесообразно хранить с иными документами о закупке.
Таким образом, информация, содержащаяся в оригиналах, использованных при расчете и обосновании НМЦК документов, не подлежит опубликованию в открытом доступе, соответственно информация о товарном знаке, содержащаяся в коммерческом предложении потенциального участника закупки, также не подлежит опубликованию.
При этом само обоснование НМЦК является частью документации о закупке или извещения о проведении запроса котировок, а, следовательно, к нему применяются требования статьи 33 Закона №44-ФЗ.
Так что Заказчики 10 раз подумайте прежде чем указывать ТЗ при поставке товара.
zakonbiz.ru
Конкурсная документация может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. Может ли заказчик в документации прописывать фразу "или эквивалент" - обсудим в статье.
Из этой статьи вы узнаете:
Конкурсная документация может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки не должен включать требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Конкурсная документация может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.
Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:
При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Так, например, согласно ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:
1) при заключении контракта на поставку товара:
а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару,указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;
б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя;
2) согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги;
3) при выполнении работ или оказании услуг, для выполнения или оказания которых используется товар:
а) согласие, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, либо согласие, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, указание на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара;
б) согласие, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара.
Константин Эделев, эксперт Системы Госзаказ
Напишите в техзадании не только ГОСТ, но и показатели из стандарта. Если укажете только название товара и ссылку на ГОСТ, участнику будет трудно понять, какой именно товар необходим. Например, один из заказчиков включил в документацию требование, что материалы должны отвечать определенным ГОСТам. Конкретных показателей в техническом задании не было. Контролеры и суды посчитали это нарушением. Материалы по госстандартам разнообразны: они подразделяются на виды, классы, марки, классификации, поэтому участники не понимали, какой именно товар поставить. Смотрите еще три совета по применению ГОСТов, в рекомендации:«Как описать объект закупки в 2018 году»
Таким образом, из проведенного краткого анализа ч. 1 ст. 33 и ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, по нашему мнению, следует, что обязательное условие о включении в описание объекта закупки слов "или эквивалент", содержащееся в ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, должно применяться при описании объекта закупки, если в документации о закупке содержится указание на товарный знак, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.
Следовательно, заказчик в документации при описании объекта закупки может сделать указание на товарный знак, знаки обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, на поставку которого проводится процедура закупки, либо который используется при выполнении работ, оказании услуг, сопровождая такое указание словами "или эквивалент" и, определив конкретные параметры эквивалентности.
www.pro-goszakaz.ru
Комиссия Ленинградского УФАС России 16 июля 2014 года рассмотрела жалобу ООО «ПК «Технические Средства Безопасности» на действия Заказчика Администрация Сосновоборского городского округа Ленинградской области при проведении электронного аукциона (извещение от 03.07.2014, начальная (максимальная) цена муниципального контракта 1 295 207,92 рубля).
По мнению Заявителя, документация об аукционе предусматривает использование участником закупки при выполнении работ товара определенного производителя (световозвращающая пленка 3М), что не позволяет предложить аналогичный по своим характеристикам товар и, в конечном счете, принять участие в торгах.В результате проведения внеплановой проверки Комиссия пришла к следующим выводам:Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчику при описании в документации о закупке объекта закупки необходимо учитывать, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.В рассматриваемом случае осуществляется закупка подрядных работ с определенными Заказчиком требованиями к их качеству, техническим характеристикам и результату. Согласно пункту 4.3 раздела «Техническое задание» знаки, предлагаемые подрядчиком к использованию при выполнении работ, должны быть изготовлены из световозвращающей алмазной пленки с наименованием 3М серии 3930, тип «Б», лицевая сторона и окантовка по периметру должна быть изготовлена из желто-зеленой флуоресцентной световозвращающей флуоресцентной пленки с наименованием 3М серии 4083, тип «В».Материалы дела подтверждают, что сам по себе факт указания Заказчиком в «Техническом задании» наименования пленки ЗМ не привел к ограничению количества участников закупки – для участия в аукционе свои заявки подали четыре участника закупки.Иными словами, доказательства вменяемого Заказчику нарушения в материалы дела не представлены, Комиссией не установлены.Вместе с тем по итогам проведения внеплановой проверки Комиссия выявила в действиях Заказчика следующее нарушение Закона о контрактной системе.По информации, размещенной на официальном сайте Роспатента www.rupto.ru в разделе «Открытые реестры», наименование ЗМ» является зарегистрированным товарным знаком (реестровая запись 423932).Как указано выше, документация об электронном аукционе может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.При таких обстоятельствах Комиссия пришла к выводу о том, что пункт 4.3 раздела «Технического задания» документации об аукционе содержит указание на световозвращающую алмазную пленку и световозвращающую флуоресцентную пленку конкретного производителя.Заказчик, воспользовавшись правом заявить определенную марку товара (3М), в нарушение перечисленных выше положений статьи 33 Закона о контрактной системе не сопроводил ее словами «или эквивалент» и не указал технические характеристики, требования к качеству, иные характеристики товара, определяющие ее соответствие установленным Заказчиком требованиям. На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия решила: 1. Признать жалобу ООО «ПК «Технические Средства Безопасности» необоснованной.2. Признать администрацию Сосновоборского городского округа Ленинградской области нарушившей пункт 1 части 1, часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.3. Выдать администрации Сосновоборского городского округа Ленинградской области предписание об устранении допущенных нарушений.4. Передать ответственному должностному лицу Ленинградского УФАС России материалы дела № 553-03-3796-РЗ/14 для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
ПРЕДПИСАНИЕ по делу № 553-03-3796-РЗ/14 Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов (далее – Комиссия) предписывает:• Аукционной комиссии отменить все протоколы, составленные в ходе осуществления закупки.• Заказчику внести изменения в документацию об аукционе по определению подрядчика;• продлить срок подачи заявок на участие в аукционе
infozakupki.ru
У нас есть проект на капитальный ремонт здания, в котором указаны наименования оборудования с указанием типа, марки, завода изготовителя. В аукционной документации мы обязаны указать данное оборудование со словами «или эквивалент». Каким образом мы будем устанавливать является ли предложенное участником оборудование для использования в капитальном ремонте эквивалентом и каким образом должно происходить согласование предложенного оборудования с проектировщиками?
Напоминаем, что согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
В свою очередь, товарные знаки используемых товаров возможно указывать без слов "или эквивалент" только в случае несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.
Поэтому, если у заказчика объектом закупки является проведение строительных работ в ходе которых планируется использование товаров, то указание товарных знаков таких товаров без слов "или эквивалент" может быть оценено контрольными органами в сфере закупок, как нарушение положений ст. 33 Закона № 44-ФЗ (Решение ФАС России от 13 мая 2014 г. по делу № К-759/14), в т.ч. ограничивающее количество участников закупки.
Внимание:
Обращаем внимание, что данная правоприменительная практика продолжает практику контрольных органов и судов по аналогичным ситуациям Закона № 94-ФЗ, (Решение ФАС России от 15 августа 2011 г. по делу № К-1746/11, Постановление ФАС Уральского округа от 20 марта 2012 г. № Ф09-1554/12 по делу № А50-15413/2011).
Таким образом, по мнению экспертов, в данном случае, указание товарного знака товара без сопровождения "или эквивалент", только из-за того, что товарный знак указан в проектной документации и без доказательств несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, может рассматриваться как нарушение Закона № 44-ФЗ.
Также не изменена и позиция ФАС России по аналогичным случаям, изложенная в постановлении ФАС России от 28 июля 2010 г. № АК314-10, которая состоит в том, что наличие в проектной документации товарных знаков не освобождает заказчика от необходимости соблюдения норм Закона № 94-ФЗ в части запрета использовать товарные знаки без сопровождения их словами "или эквивалент", т.к. заказчик вправе указать разработчику проектной документации на запрет использования товарных знаков в тексте проектной документации, а при невыполнении такого требования - не осуществлять приемку выполненной работы.
Поэтому, в данном случае если нет доказательств несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, то по мнению экспертов, заказчику следует указание товарного знака сопроводить словами "или эквивалент" и установить в техническом задании на основании которого участники должны будут указать конкретные показатели - параметры эквивалентности не хуже параметров указанного товара, позволяющие участникам закупки использовать как минимум товары еще одного производителя или товары иного товарного знака.
Предваряя вопрос о необходимости корректировки проекта после указания показателей эквивалентных товаров в части проведения повторной экспертизы проектной документации, то напоминаем, что согласно ч. 3 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ экспертиза проектной документации не проводится в случае, если для строительства, реконструкции не требуется получение разрешения на строительство, а также в случае проведения такой экспертизы в отношении проектной документации объектов капитального строительства, получившей положительное заключение государственной экспертизы или негосударственной экспертизы и применяемой повторно (далее - типовая проектная документация), или модификации такой проектной документации, не затрагивающей конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объектов капитального строительства, либо в случае, если при строительстве или реконструкции линейных объектов применяется модификация получившей положительное заключение экспертизы проектной документации (в том числе отдельных разделов проектной документации), не снижающая конструктивных и других характеристик надежности и безопасности линейных объектов и не изменяющая их качественных и функциональных характеристик, при условии, что указанная модификация проектной документации не приводит к увеличению сметы на строительство, реконструкцию линейных объектов. Экспертиза проектной документации не проводится в отношении разделов проектной документации, подготовленных для проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, за исключением проектной документации, подготовленной для проведения капитального ремонта автомобильных дорог общего пользования.
Поэтому, если по данному проекту имеется положительное заключение государственной экспертизы или негосударственной экспертизы и использование эквивалентного товара не будет затрагивать конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объекта капитального строительств заказчика, то, по мнению экспертов, проводить повторную экспертизу заказчику не требуется.
Если обратить внимание, например, на пп. "а" п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, то первая часть заявки должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, если участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации.
То есть, если заказчик указывает "или эквивалент", то он должен прописать и параметры эквивалентности (минимальные и (или) максимальные значения показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ)).
Заказчику следует установить в техническом задании на основании которого участники должны будут указать конкретные показатели - параметры эквивалентности не хуже параметров указанного товара, позволяющие участникам закупки использовать как минимум товары еще одного производителя или товары иного товарного знака.
Таким образом, участник в первой части заявок предлагает конкретные показатели товара, используемого при выполнении работ, заказчик в свою очередь оценивает эти показатели на соответствие требованиям документации. Затем показатели товара, которые предложил победитель, включаются в контракт и, соответственно, на основании условий заключенного контракта заказчик принимает работы и товар, используемый при выполнении работ, соответствующий показателям, которые установлены в контракте.
Журнал «Госзакупки.ру» - единственный журнал, на страницах которого практические разъяснения дают не только ведущие эксперты отрасли, но и специалисты ФАС России и Минэкономразвития России.Подписаться по акции >>www.pro-goszakaz.ru
В статье расскажем про случаи, когда можно не указывать слова "или эквивалент" при закупках запчастей и расходных материалов. А также, как быть, если гарантийный срок уже истек, и правомерно ли закупать только оригинальные запчасти в этом случае.
Вебинары по госзакупкам и электронным торгам в Контур.Школе - это актуальные и важные темы. Вы освежите знания, узнете все нововведения, разберетесь, как правильно участвовать в электронных торгах. Вебинары будут полезны как новичкам, так и состоявшимся специалистам.
Если в описании объекта закупки («техническом задании») указан товарный знак закупаемого товара, он должен сопровождаться словами «или эквивалент» (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ). Заказчику следует излагать потребности в товарах так, чтобы требованиям технического задания соответствовала продукция как минимум двух производителей. Иначе вместе с законом о контрактной системе будет нарушен также и закон о защите конкуренции, который запрещает создавать преимущественное положение отдельным хозяйствующим субъектам в конкурентных закупках (ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ).
Тем не менее, иногда заказчик вправе указывать товарный знак без слов «или эквивалент». Соответствующие случаи перечислены в последнем предложении п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ. К их числу относится закупка запасных частей и расходных материалов (далее — ЗЧРМ) «к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование».
Какой смысл в том, чтобы указывать в описании объекта закупки товарный знак закупаемых ЗЧРМ без слов «или эквивалент»? Правильно, чтобы получить т.н. оригинальные ЗЧРМ. Оригинальными признаются ЗЧРМ, произведенные изготовителями машин и оборудования, для которых эти ЗЧРМ предназначаются. Как правило, производители техники рекомендуют использовать в своих устройствах лишь ЗЧРМ, произведенные под тем же товарным знаком, что и сама техника — иными словами, оригинальные ЗЧРМ.
Принято считать, что оригинальные ЗЧРМ могут закупаться лишь к такой технике, которая находится на гарантийном обслуживании. Это обусловлено тем, что поломка оборудования из-за использования неоригинальных ЗЧРМ не будет считаться гарантийным случаем (т.е. использование оригинальных ЗЧРМ — условие гарантийного обслуживания).
Но как быть, если гарантийный срок уже истек? Правомерна ли закупка оригинальных ЗЧРМ и в этом случае?
Правоприменительная практика отвечает на этот вопрос утвердительно.
Пример Заказчик обжаловал в суд решение Сахалинского УФАС России от 20.02.2015 по делу № 53/15. Антимонопольный орган посчитал, что заказчик нарушил п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, закупая оригинальные картриджи Brother LG-1100HY-BK без указания слов «или эквивалент».
Суд изучил руководство пользователя многофункционального устройства DCP-6690CW фирмы Brother. Из него следовало, что это устройство предназначено для работы с чернилами определенного типа и будет работать с оптимальной производительностью и надежностью только при использовании оригинальных чернильных картриджей Brother. Компания Brother не рекомендует использовать картриджи других производителей или заправлять использованные картриджи чернилами из других источников. Условия гарантии не предусматривают устранения повреждений печатающей головки или других деталей устройства, вызванных использованием чернил или картриджей других производителей.
Оценив данную информацию, суд согласился, что для работы имеющегося у заказчика устройства необходимы оригинальные картриджи фирмы Brother, а не какая-либо совместимая продукция других производителей.
По мнению антимонопольного органа, в таком случае заказчику следовало указать, что приобретаемый товар должен быть совместим с имеющимся у него оборудованием, и представить доказательства, что гарантийный срок на технику, для которой закупаются картриджи, на момент рассмотрения жалобы не истек. Но суд отклонил этот довод со ссылкой на то, что ст. 33 Закона № 44-ФЗ такого требования не содержит. Напротив, указанная норма наделяет заказчика правом указывать производителя необходимых товаров, если закупаются ЗЧРМ к машинам и оборудованию (постановление Пятого ААС от 05.08.2015 № 05АП-6479/2015 по делу № А59-1187/2015).
Находится техника заказчика на гарантийном обслуживании или нет — не имеет никакого значения. Достаточным правовым основанием для закупки оригинальных ЗЧРМ признается простая ссылка заказчика на последнее предложение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.
Помимо указанного вывода, приведенное судебное постановление интересно еще двумя другими смелыми утверждениями:
Далеко не каждый правоприменитель согласен с этими утверждениями. Разберемся по порядку.
1. Действительно, иногда отсутствие слов «или эквивалент» при указании товарного знака необходимых ЗЧРМ само по себе признается достаточным, чтобы считать требования п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ исполненными.
Пример Заказчик указал в описании объекта закупки конкретные значения товарных кодов производителей картриджей, которые при должной и необходимой квалификации, осмотрительности и добросовестности возможно было соотнести только с производителями оригинальных картриджей, соответствующих гарантийным и технологическим требованиям.
Антимонопольный орган не доказал, что в техническом задании нет показателей, позволяющих определить соответствие предлагаемых товаров условиям закупки. Доводы о необъективности условий аукциона и незаконности отсутствия слов «или эквивалент» при указании товарных знаков в описании объекта закупки не подтвердились (постановление ФАС Поволжского округа от 19.02.2015 № Ф06-20456/2013 по делу № А65-14066/2014).
Однако встречаются суждения о том, что отсутствие слов «или эквивалент» при указании товарного знака в техническом задании всё-таки нужно обосновывать.
Пример Заказчик вправе не включать в описание объекта закупки слова «или эквивалент» после указания на товарный знак в следующих исключительных случаях:
Не включив в описание объекта закупки слова «или эквивалент», заказчик был обязан указать на какое-либо из этих исключений. В частности, указать, что товар не подлежит замене на эквивалент, поскольку расходные материалы (картриджи) приобретаются к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Однако техническая документация на используемые машины и оборудование ни в УФАС, ни в суд представлена не была. Поэтому суды поддержали вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушения требований п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ. Довод о том, что заказчик не обязан указывать при описании объекта закупки причины закупки оригинальных ЗЧРМ, был отклонен (Постановление Пятого ААС от 18.02.2016 № 05АП-112/2016 по делу № А59-3664/2015. См. также постановление Девятнадцатого ААС от 19.08.2016 № 19АП-4426/2016 по делу № А14-10260/2015).
Рекомендуем заказчикам включать в описание закупаемых ЗЧРМ обоснование запрета на поставку эквивалентных товаров.
2. Что касается требования об указании участниками закупки оригинальных ЗЧРМ производителя таких ЗЧРМ, то его правомерность вызывает сомнения.
Во-первых, согласно ч. 3 ст. 33 Закона № 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке требований к производителю товара (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара).
Во-вторых, установленные Законом № 44-ФЗ требования к содержанию заявок на участие в закупках не обязывают участников закупок указывать наименование производителя предлагаемого товара (см., например, решения Московского УФАС России от 17.12.2015 по делу № 2-57-11875/77-15, Удмуртского УФАС России от 26.04.2016 по делу № АШ 07-06/2016-75 З и др.).
Как уже говорилось, оригинальные ЗЧРМ — это ЗЧРМ, изготовленные теми же компаниями, которые произвели машины и оборудование, используемые заказчиком. Вместе с тем, описание объекта закупки «оригинальный тонер-картридж KyoceraТК-350» будет считаться корректным («оригинальный» как характеристика товара), а требование «расходные материалы для МФУ Kyocera FS-3040MFP+ должны быть изготовлены компанией Kyocera» — нет (см., например, постановление Мордовского УФАС России от 28.10.2016 № 772 по делу № 592). Хотя иногда требование о том, чтобы у поставляемых ЗЧРМ был конкретный производитель, воспринимается территориальными органами ФАС России адекватно (см. решение Московского УФАС России от 31.08.2015 по делу № 2-57-7369/77-15), рекомендуем заказчикам заменять его требованием оригинальности необходимых ЗЧРМ.
school.kontur.ru