Фз 223 антидемпинговые меры: Что такое антидемпинговые меры по 223-ФЗ

«Антидемпинговые меры» — один из способов управления результатами торгов | Практика закупок

В некоторых случаях заказчику (организатору закупки) необходимо нивелировать значимость стоимостных критериев оценки заявок при подведении итогов закупки, но при этом сохранить признаки «конкурентности» закупки.

В качестве примера можно привести использование заказчиком «антидемпинговых мер», предусмотренных положением о закупке, в рамках спора, разрешённого Арбитражным судом г. Москвы по делу № А40-160517/2020.

Как следует из материалов дела, заказчиком проводился открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по сопровождению процедур несостоятельности (банкротства) юридических лиц в интересах АО (реестровый № 32009301116).

В конкурсной документации было установлено два критерия оценки заявок участников: «Цена договора» с максимальным количеством баллов равным 70 и «Опыт участника» с максимальным суммарным количеством баллов равным 30. Таким образом, значимость критерия «Цена договора» составляет 70%.

В соответствии с порядком оценки по критерию «Цена договора» (пункт 1 Приложения №1.4 к конкурсной документации) предусмотрено, что заявкам участников, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий установленный в пункте 1.4 конкурсной документации, а именно на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации.

В случае, если по итогам оценки заявок нескольким участникам, предложившим демпинговую цену, присвоено одинаковое количество баллов, заявке, содержащей меньшее предложение о цене, присваивается меньший порядковый номер, а в случае предложения одинаковой демпинговой цены меньший порядковый номер присваивается заявке, поступившей ранее. Дата и время поступления заявки фиксируется средствами электронной площадки.

То есть порядком оценки заявок, предусмотренным в конкурсной документации, было установлено, что любой участник, снизившийся на 25 % от начальной (максимальной) цены договора получит максимальное количество баллов по критерию «цена договора». При этом меньший порядковый номер будет присвоен заявке с демпинговой ценой, поступившей ранее.

Установление такого порядка оценки заказчик мотивировал необходимостью соблюдения антидемпинговых мер, содержащихся в положении о закупке, а также тем, что максимальное снижение цены договора ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие нехватки денежных средств снижается качество оказываемых услуг, что влечет убытки для и дополнительные расходы по устранению недостатков некачественно оказанных услуг, которые могут быть существенно выше расходов на их первичное оказание.

При проведении данного конкурса поступило 2-ве заявки от участников конкурса, которые набрали максимальное количество баллов (100 баллов).

Однако, в связи с тем, что заявка адвокатского бюро поступила ранее других заявок, набравших максимальное количество баллов (100 баллов), то именно оно было признано победителем открытого конкурса.

Не согласный с таким порядком оценки заявок, не позволяющим снизиться ниже демпинговой цены и набрать большее количество баллов по критерию «цена договора», участник закупки, получивший одинаковое количество баллов с победителем конкурса, обратился с жалобой в антимонопольный орган (Московское УФАС).

Антимонопольный орган удовлетворил данную жалобу и указал на установление ненадлежащего порядка оценки по критерию «Цена договора» в конкурсной документации, выдав предписание об устранении нарушений Закона № 223-ФЗ заказчику- АО.

Однако, решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2020 года по делу № А40-160517/2020, оставленным в силе постановлением 9-го арбитражного апелляционного суда от 09.03.2021 г., указанные решения и предписания антимонопольного органа были признаны недействительными.

Свою позицию по делу арбитражные суды мотивировали следующим.

Максимально допустимый размер снижения равный 25% установлен по аналогии с Федеральным законом от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», согласно которому демпинговой ценой считается цена, сниженная на двадцать пять и более процентов от начальной (максимальной) цены контракта.

Как верно  указал суд первой инстанции, снижение цены договора ниже  25 % от начальной (максимальной) цены договора, исключает рентабельность оказания услуг и влечет невозможность исполнения договора надлежащим образом, при этом снижение цены договора ниже максимально допустимого размера обладает признаками недобросовестной конкуренции. Соответственно при таком снижении по условиям документации заявке такого участника присваивается максимальное количество баллов – 70, и более по этому критерию баллы не начисляются.

Данная антидемпинговая мера является мерой обеспечения добросовестной ценовой конкуренции среди участников, обеспечивающей защиту интересов и прав участников конкурса от умышленного занижения цен на закупаемые услуги с целью формальной победы в конкурсе. Учитывая данные обстоятельства присвоение максимального количества баллов по критерию «Цена договора», которые более по этому критерию не могут быть увеличены в случае демпингового снижения цены является обоснованным и объективным.

Таким образом, установленный порядок оценки стимулирует участников к снижению цены относительно максимальной (начальной) цены договора и, в то же время, не допускает недобросовестной конкуренции среди участников и позволяет объективно выявить лучшее предложение, сохранив рентабельность оказываемых услуг и возможность исполнения победителем своих обязательств по договору надлежащим образом.

Согласно ч. 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, т.к. в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены услуг.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного максимального предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку вследствие нехватки денежных средств снижается качество оказываемых услуг, что влечет убытки для АО «РЖД Управление активами» и дополнительные расходы по устранению недостатков некачественно оказанных услуг, которые могут быть существенно выше расходов на их первичное оказание.

При таких обстоятельствах, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, являются незаконными и необоснованными, нарушают права и законные интересы заявителя.

***

Представленный пример является очень грубым, но эффективным примером проведения полностью управляемых торгов.

Однако, в силу очевидности подобной «управляемости» такой подход вызовет неизбежное обжалование действий организатора торгов с возможностью потери времени на судебные разбирательства с антимонопольным органом или участниками торгов.

Поэтому, на взгляд, автора более эстетичным и юридически безопасным способом управления торгами с помощью «антидемпинговых мер» является использование так называемой «плавающей весомости» критериев оценки заявок на участие в закупке:

— это антидемпинговая мера, которая предусматривает изменение значения значимости стоимостных и нестоимостных критериев оценки при предложении участниками закупки ценовых предложений ниже определённого процента от начальной (максимальной) цены договор (как правило, ниже 25 % от начальной (максимальной) цены договора).

Пример использования подобной «плавающей весомости» критериев оценки заявок можно посмотреть, например, в части 7 статьи 37 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе.

СКАЧАТЬ:

— постановление 9-го арбитражного апелляционного суда от 09.03.2021 г. по делу № А40-160517/2020.

***

Экспертная аналитика, свежие новости 223-ФЗ и практические кейсы доступны также в наших группах в социальных сетях:

Паблик (группа)  ВКонтате: 
https://vk.com/public198885932

Паблик (группа) Facebook: https://www.facebook.com/groups/240890847361482

Как бороться с демпингом в госзакупках: причины и меры

Понятие «демпинг» имеет англоязычное происхождение. Данный термин аналогичен русскому слову «сброс». Применимо к экономике, под демпингом понимается средство межконкурентной борьбы, в процессе которой кто-либо из ее участников готов сознательно снизить цену на услугу или товар, в результате чего компания может понести существенные убытки.    

В рыночной экономике демпинг часто используется как орудие исполнения долгосрочной миссии. Компании, осваивающие новые для себя рынки сбыта, порой готовы на первых порах скатиться к отрицательным показателям рентабельности, лишь бы устранить конкурентов, отодвинуть их на задний план.

В отрасли госзакупок демпинг выглядит несколько иначе: для ликвидации конкурентной среды в составе заявки участник дает информацию о бесспорно низких ценах.

Схемы демпинга активно используются в тендерах по 44 и 223 ФЗ. Иногда старания участников столь искусны, что заказчик не может выявить умышленное занижение цены участником.

Ниже рассмотрим, каким образом участникам удается влиять на уровень цен в госзакупке и какие меры борьбы с демпингом могут оказаться наиболее действенными.

Причины демпинга в госзакупках

Наиболее распространенными основаниями для демпинга в отрасли государственных закупок являются либо корыстный умысел, либо банальная невнимательность участников. Разбираемся в причинах подробнее:

Неопытность участника

Если победитель закупки является новичком в подобных делах, он часто может по незнанию упустить важные детали контракта:

• поверхностно изучить техзадание и не разобраться, какие его этапы являются ключевыми;
• составить невыгодный для себя бизнес-план или вовсе не предоставить его.

К примеру, при подаче заявки такой участник может считать, что цель контракта — поставка продукции мебельного производства, но не учитывает обязательные услуги по ее монтажу на объекте, что влияет на сроки и конечную стоимость исполнения заказа. При несоответствии оказываемых услуг тексту госконтракта товар принят не будет, договор будет разорван, а сам поставщик пополнит списки недобросовестных.

Сговор сторон

В некоторых случаях победить закупки заранее договаривается с заказчиком, что клиент возмещает продавцу выгоду, упущенную от падения цены: увеличит цену контракта, включит в договор ненужные услуги, не подлежащие исполнению, разрешит поставить не весь объем товара за полную стоимость и т. п.

Такая договоренность является незаконной и негативно влияет на конкурентную борьбу.

Просчеты со стороны поставщика

К ценовому демпингу могут приводить просчеты, сделанные поставщиком, к примеру:

• завышение себестоимости собственных услуг / товаров, иные избыточные собственные расходы;
• неучтенные преимущества конкурента (собственная логистика, налаженные контакты с субподрядчиками, низкая стоимость товарного знака).

Иногда понять причины падения цен поможет только грамотный и придирчивый анализ оппонентов.

Использование незаконных схем («таран»)

Данная схема по факту представляет собой негласное соглашение между несколькими поставщиками. Чаще всего участников трое, все они регистрируются на торгах как продавцы или подрядчики. Первый мошенник отвлекает внимание, предлагая небольшой шаг по стоимости в 1% или менее. После него активизируются другие участники незаконной схемы, сбрасывая стоимость порой до ½. Победителем таким образом становится первый участник, который и получает нужный ему контракт.

Мошенничество победителя

Участник, занимающийся демпингом цен не всегда имеет своей целью качественное исполнение контрактных обязательств. Некоторые из мошенников надеются, что заказчик примет товары или услуги, которые не будут соответствовать техническому заданию. Это большой риск попасть в списки недобросовестных поставщиков. 

Существует другой вид аферы. Для нее участнику торгов нужна будет подставная фирма-однодневка и субподрядчик, с которым договариваются о том, что он выполнит список работ без предварительной оплаты. Далее мошенник получает выплаты из бюджета и пропадает, так и не заплатив незадачливому партнеру.

Победитель не берет во внимание цену госконтракта

Такому участнику бывает важно ускорить оборачиваемость капитала или получить контракт любой ценой. Его возможные цели:

• освободить место на складе;
• как можно скорее получить финансовое вознаграждение;
• иметь в портфолио заказчика с громким именем;
• получить опыт в новой для себя сфере;
• подкорректировать фактор сезонности;
• возместить ущерб при просадке иных каналов продаж.

Какие есть антидемпинговые меры

Антидемпинговые меры нужны для того, чтобы защитить от нечестной конкурентной борьбы самих заказчиков и их поставщиков. Если заказчик заметит, что цена закупки значительно снижается участниками тендера, он обязан предпринять меры защиты от демпинга, но только в конкурсных и аукционных мероприятиях. На запросы предложений и котировок это правило не распространяется.

Для устранения демпинга заказчик госзакупки может обязать победителя торгов доказать свою добросовестность, предоставить повышенное ОИК или обоснование итоговой стоимости контракта.

Антидемпинговые меры по 44 и 223 ФЗ

По ФЗ-44 меры борьбы с демпингом используются в конкурсной борьбе и аукционах, в ходе которых возможно уменьшение НМЦК более чем на ¼. В таком случае документы, являющиеся подтверждением добросовестности участника, подаются в составе заявки на участие в конкурсе. Повышенное ОИК предъявляется участником перед подписанием договора. При выявлении признаков демпинга в ходе торгов честные намерения победителя можно подтвердить документами, приложенными к подписанному госконтракту.

По ФЗ-223 меры против демпинга могут применяются по-другому. Заказчик наделяется правом либо прибегнуть к мерам, аналогичным тем, что указаны выше, либо составить свой свод правил, по которым определяется серьезность и добросовестность поставщика или продавца.

Ниже подробно расписаны способы подтверждения поставщиком добросовестности и отсутствия корыстного умысла.

Как стать добросовестным поставщиком?

Если победитель торгов снизит стоимость контракта больше чем на ¼, ему нужно будет доказать собственную добросовестность, обосновать, почему была предложена именно такая цена или обеспечить контракт иным способом:

1. Предоставить документы, из которых будет ясно, что он исполнил как минимум три контракта по 44 ФЗ, при этом к нему не применялись санкции в виде пеней и штрафов. Важно, чтобы эти контракты были исполнены не ранее чем за три года до подачи заявки для участия в госзаказе. Специфика договоров при этом значения не имеет. Для электронной закупки достаточно будет перечислить в соответствующих полях онлайн-площадки их реестровые номера.
2. До момента подписания контракта перечислить увеличенное обеспечение исполнения контракта.
3. Если конкурс организуется в «бумажной» форме, подтверждающие документы просто прикладывают к заявке на участие в конкурсе.
4. Заказчик должен проверить предоставленную информацию. Она доступна в реестре исполненных госконтрактов. Ложные сведения приведут к тому, что заявка на участие будет аннулирована.
5. В случае отказа участника предоставить повышенное обеспечение или информацию о ранее исполненных контрактах, он потеряет обеспечение заявки и попадет в РНП.

Совет для поставщиков: к своей потенциальной работе всегда нужно относиться с предельной внимательностью. Стоит научиться предвидеть возможные риски, неучтенные расходы. В противном случае не исключена ситуация, что вы получите на руки нерентабельный контракт, выполнить который нужно будет даже в ущерб себе или своей компании.