Можно ли не заключать трудовой договор с директором если он учредитель: Заключение трудового договора с директором ООО — единственным учредителем

Нужно ли заключать трудовой договор с директором

Нужно ли заключать трудовой договор с директором — единственным учредителем ООО: читаем разъяснения Роструда

26 августа 2021

26 августа 2021

Автор

Марина Басович

При участии

Юлия Бусыгина

Единственный учредитель компании планирует исполнять обязанности генерального директора. Должен ли он заключить сам с собой трудовой договор? Ответ на этот вопрос содержится в письме Роструда от 29.07.21 № ПГ/20827-6-1.

Особенности регулирования труда руководителя организации установлены в главе 43 ТК РФ. При этом статья 273 ТК РФ гласит, что положения указанной главы не распространяются на руководителя, являющегося единственным учредителем. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку подписание договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.

Кроме того, сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Работник — это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а работодатель — физическое либо юридическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работником.

Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.

Таким образом, на отношения единственного участника ООО с учрежденной им компанией трудовое законодательство не распространяется.

Если директор является единственным участником ООО, трудовой договор с ним не заключается, так как по отношению к директору отсутствует работодатель. В таком случае трудовые отношения с директором оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника (ст. 39, 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ).

Вместе с тем, если отношения между организацией и ее руководителем — единственным учредителем все же оформлены трудовым договором, то на данного работника распространяются общие положения Трудового кодекса. На это указал Верховный суд в определении от 28.02.14 № 41-КГ13-37. Соответственно, организация обязана оформить директору трудовую книжку и выплачивать ему зарплату.

Важно!

Отсутствие заключенного трудового договора с руководителем организации не означает отсутствие трудовых отношений. Соответственно, выплаты в пользу генерального директора организации, являющегося ее единственным учредителем (участником), рассматриваются как выплаты в рамках трудовых отношений. А значит, на него надо сдавать персонифицированные сведения по формам СЗВ-М и СЗВ-СТАЖ. Подробнее см. «СЗВ‑М на директора: ПФР требует сдавать отчеты даже за тех директоров‑учредителей, с которыми не заключены трудовые договоры».

Заполнить, проверить и сдать СЗВ‑М и СЗВ‑СТАЖ через интернет

Сдать бесплатно

В закладки

 Поделиться

4 211

Когда директор может работать без трудового договора

Когда директор может работать без трудового договора — БУХ. 1С, сайт в помощь бухгалтеру

Новости для бухгалтера, бухучет, налогообложение, отчетность, ФСБУ, прослеживаемость и маркировка, 1С:Бухгалтерия

• Новости
• Статьи
• Вопросы и ответы
• Видео
• Форум

25.08.2021

Роструд разъяснил, нужно ли оформлять трудовой договор, если единственный учредитель ООО планирует исполнять обязанности генерального директора этого общества.

В письме от 29.07.2021 № ПГ/20827-6-1 ведомство отмечает, что ТК РФ исключает возможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.

Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Работником является физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодателем является физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.

Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется.

По смыслу положений закона об ООО (от 08.02.1998 № 14-ФЗ) в ситуациях, когда директор является единственным участником общества с ограниченной ответственностью, трудовой договор с ним не заключается, так как по отношению к директору отсутствует работодатель.

В указанном случае трудовые отношения с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника.

Вместе с тем согласно мнению Верховного суда РФ, если в такой ситуации с директором организации был заключен трудовой договор, то на руководителя — единственного участника общества распространяются нормы трудового законодательства.

Темы:
трудовой договор, единственный учредитель, генеральный директор, кадровые документы

Рубрика:
Трудовые договоры
, Отношения с учредителями, корпоративные вопросы

Подписаться на комментарии

Отправить на почту

Печать

Написать комментарий

Когда работник не обязан участвовать в инвентаризации
Предпенсионерам могут предоставить преимущество на сохранение работы при сокращениях
Правительство смягчило ограничения для иностранцев по сделкам с долями в ООО
Как компании оформлять мобилизацию: приостановление и возобновление трудовых договоров, гарантии мобилизованным и сдача отчетности
Как заполнить заявление о госрегистрации компании, если учредитель без гражданства

Опросы

Годовая премия в 2023 году

Ожидаете ли вы выплаты годовой премии в 2023 году?

Да, у нас годовую премию должны выплатить.

Нет, в нашей организации премии по итогам 2022 года выплачивать не будут.

У нас вообще премии работникам не выплачиваются.

Мероприятия

Все мероприятия

4 варианта документального подтверждения трудоустройства основателя

Если вы являетесь основателем стартапа корпорации C, велики шансы, что вы считаетесь наемным работником в соответствии с федеральным законодательством и/или законодательством штата. Если вы являетесь сотрудником, то вы подпадаете под определенные меры защиты в соответствии с законами о минимальной заработной плате и рабочем времени. Таким образом, ваша компания, вероятно, должна платить вам (и вашим соучредителям) минимальную заработную плату. И нет, капитал стартапа не заменяет минимальную заработную плату.

С учетом сказанного вас не удивит, что не все стартапы платят своим основателям минимальную заработную плату в первые дни. На самом деле, большинство этого не делает. Хотя я обычно с пониманием отношусь к их причинам, факт заключается в том, что невыплата минимальной заработной платы при определенных обстоятельствах может привести к серьезным последующим последствиям. К таким последствиям можно отнести претензии по заработной плате и часам со стороны свергнутых соучредителей, которые, кстати, могут быть предъявлены не только компании, но и должностным лицам компании лично . Поэтому, если вы являетесь основателем и должностным лицом, вы должны понимать потенциальную опасность, которую вы принимаете здесь, в дополнение к риску для компании.

Рискуя констатировать очевидное, лучший способ минимизировать риск для стартапов и их руководителей — с самого начала соблюдать законы о заработной плате и рабочем времени, включая выплату учредителям минимальной заработной платы. Но, зная, что не все, а на самом деле, вероятно, и большинство стартапов этого не сделают, я считаю полезным изложить различные варианты документирования трудовых отношений учредителей. Оттуда стоит проработать вашу конкретную ситуацию с вашим стартап-юристом, чтобы определить, как сбалансировать факторы риска.

Связанный: 83(b) Выборы для учредителей стартапа

Этот первый вариант предназначен для стартапа, не склонного к риску. Как и следовало ожидать, этот вариант меньше всего используется стартапами до привлечения значимых внешних инвестиций.

Основатели стартапа должны подписать трудовые договоры (как правило, письмо с предложением в сочетании с соглашением об уступке прав собственности и изобретений или «PIIA»), в которых указывается заработная плата, соответствующая федеральным законам и законам штата о заработной плате и рабочем времени. Затем стартап должен платить учредителям эту заработную плату в соответствии с любыми временными требованиями (например, Вашингтон требует, чтобы заработная плата выплачивалась не реже одного раза в месяц).

Сопутствующие : Письма с предложениями сотрудников

Выполнение этих действий гарантирует отсутствие требований о невыплате заработной платы от увольняющегося учредителя или регулирующих действий со стороны правительства. Проблема, конечно, в том, что стартап, вероятно, использует деньги, предоставленные взаймы или вложенные самими основателями, чтобы заплатить… самим основателям.

Второй вариант аналогичен первому в том смысле, что учредители подписывают трудовые договоры, в которых устанавливается заработная плата, соответствующая федеральным законам и законам штата о заработной плате и рабочем времени. Разница в том, что стартап не платит эту заработную плату или, по крайней мере, до тех пор, пока стартап не привлечет внешние инвестиции, после чего компания может или не может задним числом компенсировать основателю эту невыплаченную заработную плату.

Дополнительные риски, связанные с этим вариантом, заключаются в невыплате причитающейся заработной платы, хотя здесь может быть некоторое смягчение, если стартап позже сможет выплатить компенсацию основателю задним числом. Это не означает, что это приведет к полному соблюдению стартапа, но, по крайней мере, в этом сценарии деньги в конечном итоге пойдут основателю.

Этот вариант также может привести к проблемам в соответствии с разделом 409A Налогового кодекса, сложным положением, касающимся отсроченной компенсации, которая может — извращенно — наказать учредителя.

Короче говоря, это не идеально, но дает некоторые возможности для смягчения нарушений минимальной заработной платы.

Третий вариант, который, по моему опыту, наиболее распространен среди стартапов перед привлечением внешнего капитала, еще более рискован, чем первый и второй варианты. По сути, третий вариант — это ставка на то, что невыплата минимальной заработной платы основателям не приведет к каким-либо действиям регулирующих органов, претензиям по невыплате заработной платы или другим нежелательным последствиям.

Чтобы разъяснить ситуацию, учредители не подписывают письмо с предложением, в котором указывается какая-либо заработная плата, подлежащая выплате; вместо этого учредители подписывают только PIIA, чтобы гарантировать, среди прочего, что интеллектуальная собственность, которую они создают для компании, принадлежит компании. В этом случае основатели не будут получать никакой заработной платы до тех пор, пока они не привлекут деньги от внешних инвесторов. Затем учредители подписывали письмо-предложение и начинали получать заработную плату.

Повторяю, невыплата минимальной заработной платы может иметь реальные и серьезные последствия при определенных обстоятельствах. Причина, по которой большинство стартапов рискуют этими рисками, по-видимому, заключается в том, что они материализуются недостаточно часто, чтобы сделать риски невыносимыми. Но этот факт, даже если это правда, не делает их менее реальными. Будьте осторожны и обратитесь за помощью к юристу по стартапам.

Четвертый и последний вариант отмечен звездочкой. Это связано с тем, что он включает в себя классификацию (или, что более реалистично в большинстве случаев, ошибочную классификацию) учредителей как подрядчиков, а не сотрудников. Вероятно, это самый рискованный вариант в этом списке или, по крайней мере, наравне с третьим вариантом.

В этом случае учредители будут подписывать консультационные соглашения, а не трудовые договоры. Как подрядчик, согласно теории, основатель не подлежит защите по законам о заработной плате и рабочем времени. Проблема в том, что в конечном итоге решения о том, кто является сотрудником, а кто подрядчиком, а не стартап (или основатель, если уж на то пошло), должны решать государственные и федеральные регулирующие органы. И реальность такова, что регулирующие органы на федеральном уровне и уровне штатов проявляют меньшую терпимость к неправильной классификации работников.

Неправильная классификация учредителя как подрядчика может привести к невыплате зарплаты, штрафам и другим нежелательным последствиям. Это также может привести к тому, что регулирующие органы будут более тщательно изучать, как стартап классифицировал других своих работников, чтобы оценить, произошла ли неправильная классификация где-либо еще. Это не то, с чем вы хотите иметь дело. По этой причине, как правило, не рекомендуется пытаться классифицировать учредителей как подрядчиков.

Это одна из тех областей, где трудовое законодательство не совсем соответствует реалиям жизни основателя стартапа. Я не ожидаю, что это изменится в ближайшее время. В свете этого я призываю стартапы и их основателей тщательно подумать о том, каковы их риски в этой области, как их можно смягчить и какова их устойчивость к риску. Только после того, как вы пройдете этот процесс — в идеале с помощью юриста — вы должны остановиться на варианте документирования трудовых отношений основателя.

Передовая практика для трудовых договоров с генеральным директором ассоциации

Хорошо составленный трудовой договор закладывает основу для успешных отношений между ассоциацией и ее исполнительным директором. Обе стороны должны следовать передовым методам, связанным с четырьмя ключевыми элементами контракта, при заключении взаимовыгодного соглашения.

Прием на работу нового генерального директора является одним из наиболее важных мероприятий в жизненном цикле ассоциации, а трудовой договор между ними является важнейшим документом. В принципе договор должен быть четким, справедливым и сбалансированным между сторонами. Конечно, в переговорах и ассоциация, и исполнительная власть могут использовать стратегии для создания преимуществ, отвечающих их интересам.

Стороны по обе стороны стола переговоров должны быть осведомлены о четырех ключевых элементах трудовых договоров с генеральным директором ассоциации — срок действия, расторжение и увольнение, компенсация и льготы, а также полномочия и ответственность — и должны понимать наиболее важные вопросы, которые необходимо учитывать на пути к соглашению.

Срок

Часто первоначальный срок контракта с генеральным директором составляет от двух до пяти лет. Ключевым фактором, который следует учитывать, является разнообразие способов, которыми срок может закончиться до истечения срока действия контракта. Положения о сроке и прекращении тесно переплетены и должны быть согласованы.

В соглашении должно быть четко указано, что происходит в конце первоначального срока. Он может просто истечь без каких-либо обязательств ни одной из сторон продолжать работу. Стороны всегда могут договориться о продлении, если обе желают продолжить отношения. Иногда одной или другой стороне выгодно провести пересмотр всего договора.

Другой подход заключается в том, чтобы предусмотреть автоматическое продление контракта, если не будет какого-либо положительного уведомления об обратном. Например, если одна из сторон не предоставит письменное уведомление по крайней мере за 180 дней до истечения первоначального срока, соглашение может быть автоматически продлено на один или несколько лет.

Расторжение и выходное пособие

Обычно существует три способа расторжения соглашения одной или другой стороной, каждый из которых имеет свои последствия для выходного пособия.

Уведомление генерального директора без причины. Хотя это никоим образом не требуется, во многих соглашениях есть положения, которые позволяют исполнительной власти досрочно расторгнуть договор без объяснения причин, предварительно предоставив работодателю предварительное письменное уведомление. Как правило, генеральный директор хочет такое положение. Период уведомления должен учитывать цикл найма и требуемое время, и в соглашении должно быть указано, что в этом случае исполнительному директору не будет выплачиваться выходное пособие.

Уведомление ассоциации без причины. Контракт с генеральным директором должен включать положение, позволяющее ассоциации досрочно расторгнуть соглашение без указания причины, поскольку установление достаточной причины для расторжения может быть затруднено. В соглашении должно быть предусмотрено получение генеральным директором выходного пособия в этой ситуации. Кроме того, период уведомления фактически действует как дополнительное выходное пособие, поскольку часто совет директоров освобождает генерального директора от исполнительных обязанностей в течение периода уведомления.

Суммы выходного пособия различаются, но часто они начинаются с трех- или шестимесячного минимума, имеют максимальный 12-месячный срок (иногда дольше для топ-менеджеров с длительным стажем работы) и в остальном привязаны к продолжительности службы. Организация часто будет выплачивать вознаграждения работникам исполнительной власти, такие как страховые взносы по медицинскому страхованию через выборы COBRA, в течение периода увольнения. Выходное пособие должно быть обусловлено отказом от всех требований со стороны исполнительной власти.

Кроме того, руководители компаний часто запрашивают договорное право на выходное пособие не только в случае увольнения работодателем в промежуточный срок, но и в случаях, когда ассоциация не продлевает договор по истечении срока его действия. Ассоциации могут сопротивляться этим просьбам, особенно если соглашение требует уведомления о намерении не продлевать его за много месяцев до истечения срока его действия. С точки зрения ассоциации, она выполнила обещанный генеральному директору период работы и предоставила генеральному директору достаточную возможность начать поиск новой должности. С точки зрения генерального директора, решение о непродлении может быть принято генеральным директором без вины, поэтому может быть уместным некоторое выходное пособие, особенно если период уведомления короче, чем период увольнения без причины.

Прекращение по уважительной причине. Соглашение должно содержать положение о расторжении по уважительной причине. Причина должна быть определена тщательно и точно, установив соответствующий баланс между сторонами. Работодатели должны с осторожностью относиться к определениям, требующим судимости; ни одна ассоциация не хочет ждать исхода уголовного дела. Руководителям следует избегать слишком расплывчатых, субъективных или нечетких определений причин. Новая передовая практика заключается в том, чтобы включать в определения причин существенные проблемы, которые «возникают или выявляются» во время пребывания исполнительной власти в должности и вызывают у исполнительной власти «общественное презрение или насмешки».

Как правило, при увольнении по уважительной причине выходное пособие не выплачивается, поэтому это определение так важно. Соглашение обычно предусматривает, что исполнительный директор не получает ничего, кроме того, что было причитается до расторжения, вместе с любыми законными преимуществами.

Компенсация

Очевидно, что начальная базовая заработная плата должна быть четко указана в трудовом договоре. Как правило, контракт также предусматривает будущие корректировки в сторону повышения, иногда с минимальным ежегодным увеличением. Генеральные директора обычно пытаются (иногда безуспешно) добиться того, чтобы базовая заработная плата не снижалась.

Во многих соглашениях также предусмотрена дискреционная возможность премирования, часто привязанная к достижению целей, подлежащих уточнению, и часто либо с целевым показателем, либо с максимальным процентом от базового оклада. В соглашении должен быть изложен процесс постановки целей, указано, что это должно быть сделано в начале финансового года или другого отчетного периода, и указано, кто будет участвовать в этом процессе. Как правило, не рекомендуется, чтобы все члены совета директоров участвовали в ежегодной оценке деятельности генерального директора и, как следствие, в определении базового оклада и премий; чаще всего эту функцию выполняет исполнительный комитет.

В трудовых договорах обычно оговариваются любые другие льготы для сотрудников, которые генеральный директор получит помимо льгот, предоставляемых остальным сотрудникам. Хотя в последние годы это стало менее распространенным явлением — отчасти из-за обязательного раскрытия некоторых из этих льгот в ежегодной декларации IRS Form 990 — по-прежнему нередко можно увидеть, что организации предоставляют их. Общие примеры включают дополнительный оплачиваемый отпуск и дополнительную возможность продлевать неиспользованный отпуск и получать оплату за накопленный, но неиспользованный отпуск при отъезде, пособие на географический переезд и возмещение судебных издержек в связи с переговорами по трудовому договору.

Имейте в виду, что общая компенсация, выплачиваемая руководителю освобожденной от налогов организации, независимо от ее освобожденной от налогов категории, должна быть «разумной» (равной справедливой рыночной стоимости или ниже) в соответствии с запретом налогового кодекса на частную аренду. Серьезные нарушения в этой области могут поставить под угрозу безналоговый статус организации.

Наконец, имейте в виду, что компенсация, выплачиваемая руководителям ассоциаций из большинства аффилированных организаций, таких как налогооблагаемые дочерние компании или связанные фонды, должна быть указана в форме 9.90 возврат.

Полномочия и ответственность

Лучше всего в трудовом договоре, а часто и в уставе организации, предусмотреть, что генеральный директор имеет исключительные и исключительные полномочия по найму, увольнению, надзору, продвижению по службе и вознаграждению всего остального персонала. , в зависимости от бюджетных параметров, установленных правлением. Это соответствующим образом отделяет операционные и управленческие полномочия генерального директора от ответственности совета директоров за стратегический надзор.

Трудовые договоры с генеральным директором ассоциации обычно включают множество других положений, например, о возмещении убытков и ограничении ответственности; конфликты интересов и этики; конфиденциальность; отсутствие конкуренции; непривлечение сотрудников, подрядчиков, членов, спонсоров, доноров и других лиц; и альтернативные процедуры разрешения споров.