Содержание
В ООО имеется один учредитель, он же является директором. Необходимо ли составлять должностную инструкцию директора и заключать с ним трудовой договор?
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции: трудовой договор с руководителем организации заключается и в том случае, когда он одновременно является единственным участником этого юридического лица. Если трудовой договор детально описывает права и обязанности работника общества, занимающего должность директора, составлять должностную инструкцию директора не требуется.
Обоснование позиции
Сразу отметим, что законодательство не определяет однозначно необходимость заключения трудового договора с руководителем организации, который является ее единственным участником, принявшим решение о назначении себя на должность руководителя.
Из п. 1 и 4 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) следует, что порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью (директора, генерального директора и т.
д.) и принятия им решений определяется в том числе договором, заключаемым между таким обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.
Такой договор подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, или, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества. Учитывая, что по смыслу ст. 39 Закона об ООО единственный участник ООО принимает решения по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, нельзя определенно утверждать, что в ситуации, когда в обществе имеется единственный участник, необходимость заключения договора между обществом и его директором отсутствует.
Что касается трудового законодательства, то особенности регулирования труда руководителя организации установлены главой 43 ТК РФ. Статья 273 ТК РФ предусматривает, что положения этой главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением ряда случаев, в том числе случая, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом такой организации. То есть к отношениям между обществом и его директором, являющимся одновременно единственным участником этого общества, положения ТК РФ, определяющие особенности регулирования труда руководителей организаций, не применяются. Однако это не исключает возможность применения к таким отношениям общих положений ТК РФ, которые связывают необходимость заключения трудового договора с возникновением между работником и работодателем трудовых отношений.
Под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ (ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 16 ТК РФ).
В судебной практике была сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой положения ТК РФ не содержат норм, запрещающих применение общих положений этого кодекса к трудовым отношениям, когда происходит совпадение работника и работодателя в одном лице, хотя и исключает применение к подобным правоотношениям положений главы 43 ТК РФ (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2010 по делу № А45-6721/2010, ФАС Московского округа от 21.04.2010 № КА-А40/3564-10, ФАС Северо-Западного округа от 29.12.2008 по делу № А21-3046/2008).
Суды также указывали, что в случаях, когда директор общества является его единственным участником, между обществом и его руководителем возникают трудовые отношения, но они оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника общества, принимаемым в соответствии со ст.
39 Закона об ООО (см, например, определение ВАС РФ от 05.06.2009 № 6362/09, постановления ФАС Северо-Западного округа от 26.09.2011 № Ф07-7163/11, ФАС Западно-Сибирского округа от 17.11.2009 № Ф04-7046/2009, ФАС Уральского округа от 09.09.2009 № Ф09-6759/09-С2, ФАС Дальневосточного округа от 15.07.2009 № Ф03-3199/2009; апелляционное определение Свердловского областного суда от 26.02.2015 по делу № 33-2695/2015).
Следует обратить внимание, что эти выводы были сформулированы в основном применительно к спорам о выплате руководителю общества, являющемуся его единственным участником, страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию в период, когда в законодательстве, регулирующем отношения по такому страхованию, отсутствовало указание на то, что к категории лиц, работающих по трудовому договору и признаваемых в силу этого застрахованными лицами, относятся и руководители организаций, которые одновременно являются единственными участниками (учредителями, членами) таких организаций.
То есть с использованием приведенной аргументации судьи обосновали право таких руководителей на получение страхового обеспечения в виде пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам и т.д.
Между тем в редакции, действующей с 1 января 2012 г., п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» предусматривает, что к лицам, работающим по трудовым договорам, которые подлежат обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, относятся в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), членами организаций. Соответствующие положения предусмотрены и в других федеральных законах, регулирующих отношения по обязательному страхованию (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.
11.2010 № 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации»).
Представители Минздравсоцразвития России и Роструда неоднократно высказывали мнение о том, что при совпадении в одном лице единственного учредителя юридического лица и руководителя такой организации по отношению к руководителю отсутствует его работодатель, поэтому в указанном случае трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается. На отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется, поэтому управленческая деятельность руководителя общества, который является его единственным участником, осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового (письма Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199, Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1, от 28.12.2006 № 2262-6-1, от 15.08.2006 № 1222-6-1).
С нашей точки зрения, такая правовая позиция не является бесспорной. Прежде всего отметим, что работодателем признается юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником (ч.
4 ст. 20 ТК РФ), а не тот или иной орган управления этого юридического лица. Органы управления юридического лица (иные уполномоченные лица) лишь осуществляют права и обязанности работодателя в трудовых отношениях (ч. 6 ст. 20 ТК РФ). Поэтому несостоятелен довод о совпадении работодателя и работника, если общество заключает трудовой договор с руководителем, который является единственным участником этого общества.
По смыслу ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 57 ТК РФ работа по должности руководителя является трудовой функцией. Как отмечено в п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 02.06.2015 № 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации», трудовая функция руководителя организации состоит в совершении от имени организации действий по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений (полномочий собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, правообладателя исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, прав и обязанностей работодателя в трудовых отношениях с иными работниками организации и т.
д.). Это разъяснение приведено со ссылкой на ч. 1 ст. 273 ТК РФ, но по существу применимо и к деятельности руководителя в случаях, когда единственный участник общества и его руководитель являются одним лицом. Таким образом, совершая от имени организации действия по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений, единственный участник общества фактически осуществляет трудовую функцию руководителя организации. Между тем осуществление трудовой функции означает возникновение трудовых отношений между работником и работодателем. А трудовые отношения, как уже было отмечено, возникают на основании трудового договора.
Как следует из ч. 1 ст. 15 ТК РФ, трудовая функция осуществляется за плату. Условия же оплаты труда работника указываются в трудовом договоре (ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Даже при совпадении в одном лице единственного участника общества и его руководителя следует разграничивать выплату заработной платы, которая обусловлена осуществлением трудовой функции, и получение части чистой прибыли общества, необходимым условием которого является наличие статуса участника этого общества.
Наконец, нельзя не отметить, что по смыслу ч. 1 ст. 1, ст. 2, ч. 1 ст. 56 ТК РФ урегулирование отношений между работником и работодателем путем заключения трудового договора необходимо в том числе для обеспечения стабильности трудовых отношений, определенности условий осуществления работником трудовой деятельности. Не исключена вероятность того, что в обществе, в котором на текущий момент имеется один участник, в дальнейшем появятся новые участники, то есть участников будет два или более. Возможна также (в том числе и при наличии в ООО единственного участника) передача полномочий действовать от имени общества в отношениях с его руководителем совету директоров (наблюдательному совету) ООО, а при определенных обстоятельствах – и правлению или иному коллегиальному исполнительному органу (подп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО). В этих случаях уже нельзя будет утверждать, что полномочия работодателя в отношениях с директором ООО осуществляет то же лицо, которое занимает должность директора.
Ни гражданское, ни трудовое законодательство не указывают на необходимость при возникновении таких обстоятельств заключать с руководителем трудовой договор. Заключение трудового договора с директором ООО (единственным участником общества) только при появлении в обществе двух или более участников или при передаче единственным участником прав и обязанностей работодателя другим органам общества представляется нелогичным и по той причине, что эти обстоятельства сами по себе не влияют на осуществление руководителем его трудовой функции, то есть их появление не приводит к изменению объема полномочий директора ООО или порядка их осуществления. В ситуации, когда права и обязанности работодателя в отношениях с директором общества будет осуществлять уже не это лицо в качестве единственного участника ООО, а общее собрание участников или иные органы общества (что принципиально не может быть исключено и в рассматриваемом случае), может возникнуть правовая неопределенность в отношении условий трудовой деятельности руководителя общества.
Между тем такие условия и составляют содержание трудового договора с работником.
Безусловно, в случае, когда права и обязанности работодателя в отношениях с лицом, наделенным полномочиями единоличного исполнительного органа (директора) общества, осуществляет то же лицо в качестве единственного участника этого общества, будет некорректным утверждать, что незаключением трудового договора общество нарушает трудовые права руководителя. Однако, учитывая все изложенное выше, полагаем, что трудовой договор с директором общества заключить все же необходимо во избежание в будущем негативных последствий для самого руководителя.
Отметим, что в одном из последних по времени появления разъяснений, размещенных на информационном портале Роструда «Онлайнинспекция РФ», высказано мнение, не совпадающее с изложенной выше позицией этого ведомства, а именно указано, что единственный учредитель компании, выполняющий функции директора, должен заключить трудовой договор, поскольку ТК РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений к отношениям между обществом и его руководителем – единственным участником (учредителем) этого общества.
Что касается должностной инструкции, отметим, что ее обязательное составление нормами трудового законодательства не предусмотрено. В письме от 09.08.2007 № 3042-6-0 Роструд отметил, что само по себе отсутствие должностной инструкции не должно расцениваться как нарушение трудового законодательства и влечь за собой ответственность, однако может иметь негативные последствия в виде принятия работодателем незаконных решений в связи с ее отсутствием. Так, отсутствие должностной инструкции в отдельных случаях препятствует работодателю осуществить обоснованный отказ в приеме на работу (поскольку именно в ней могут содержаться дополнительные требования, связанные с деловыми качествами работника), объективно оценить деятельность работника в период испытательного срока, распределить трудовые функции между работниками, временно перевести работника на другую работу, оценить добросовестность и полноту выполнения работником трудовой функции.
С учетом изложенного полагаем, что обществу следует самостоятельно оценить необходимость разработки должностной инструкции директора общества.
Если права и обязанности руководителя будут исчерпывающим образом описаны в трудовом договоре, полагаем, что такая инструкция в отношении должности директора общества может не составляться.
Работники мобилизованных предпринимателей будут уволены
Если руководитель не передал никому свои полномочия, это станет основанием для прекращения трудовых договоров со всеми сотрудниками / Виталий Тимкив / РИА Новости
Госдума сразу во втором и третьем чтениях приняла поправки в Трудовой кодекс (ТК), устанавливающие новое основание для увольнения работников. Теперь по закону трудовые договоры с работниками подлежат прекращению в случае мобилизации «работодателя – физического лица» или «работодателя, являющегося единственным учредителем (участником) юридического лица, одновременно обладающего полномочиями единоличного исполнительного органа этого юридического лица». В поправке к ст. 83 ТК содержится оговорка, из которой следует: сотрудники ИП или организации будут уволены, если работодатель не уполномочил другое лицо на осуществление своих прав и обязанностей.
Вводимое новым законом обстоятельство увольнения относится к категории не зависящих от воли сторон. Это, в частности, означает, что уволены по нему могут быть любые работники, включая находящихся в отпусках и на больничных, беременных женщин, лиц с семейными обязанностями и т. д. Норме придана обратная сила: она распространяется на правоотношения, возникшие с 21 сентября 2022 г., т. е. с момента подписания указа о начале частичной мобилизации (28 октября министр обороны Сергей Шойгу доложил главе государства, что призыв окончен, но пока документы на этот счет не подписаны).
В законе не уточняется, кем будет оформляться увольнение сотрудника, если свои полномочия работодатель никому не передал. Основатель консалтинговой группы vvCube Вадим Ткаченко сказал «Ведомостям», что, вероятно, трудовые договоры необходимо будет успеть расторгнуть еще до призыва. Юрист напомнил, что после объявления частичной мобилизации был принят закон, который предоставляет попавшим под мобилизацию ИП, учредителям (участникам) и руководителям организаций пять рабочих дней для решения вопросов, связанных с дальнейшим ведением предпринимательской деятельности.
Вместе с тем председатель комитета Госдумы по труду Ярослав Нилов (ЛДПР) не исключил возможности передачи уходящими на фронт бизнесменами своих полномочий на оформление увольнения работников по новой норме иным лицам на основании доверенности.
В экспертной среде качество проработки нового закона вызвало нарекания. «Новая норма содержит терминологическую неточность, объяснять которую, наверное, следует скоростью разработки поправок», – отмечает эксперт службы правового консалтинга компании «Гарант» Анна Кикинская. В новелле упоминаются некие «работодатели», которые являются единственными участниками и единоличными исполнительными органами юридического лица. Дело в том, что по ст. 20 ТК РФ работодателем работника, трудящегося в компании, является именно юридическое лицо, а не его владелец и руководитель. Именно их новая норма и затронет, подчеркивает Кикинская, а слово «работодатели» использовано в отношении руководителей организаций, являющихся их единственными участниками, некорректно.
Согласен с такой оценкой и Ткаченко: «Руководитель юрлица и работодатель – это с точки зрения закона разные лица. Руководитель юрлица работодателем не является, он лишь выступает от имени работодателя в трудовых отношениях с работниками».
Нилов со своей стороны заявил «Ведомостям», что «не видит в этом проблемы», но все же обещал еще раз просмотреть закон и обратить внимание на соотношение приведенных норм. Депутат напомнил об уникальности условий, в которых сейчас приходится работать законотворцам: «Ситуация, связанная с мобилизацией, возникает впервые с 40-х гг. прошлого века». Нилов подчеркнул, что «если комитет [по труду] будет видеть, что есть какие-то перекосы, есть какие-то пробелы, то оперативно будет готовить поправки, изменения и дополнения, с тем чтобы наши граждане были полноценно защищены».
Изначальный текст законопроекта содержал иную поправку и уже был принят 27 сентября во втором чтении. В частности, изменения в ст. 157 ТК (оплата простоев) гарантировали творческим работникам минимальный размер оплаты периода их работы, когда они не участвуют в создании или исполнении (экспонировании) произведений.
Но 21 октября комитет решил вернуть документ на второе чтение, дополнив его поправками про увольнение сотрудников.
Новости СМИ2
Отвлекает реклама? Подпишитесь,
чтобы скрыть её
BARRIE БИЗНЕС ЮРИСТЫ ТРУДОВЫЕ СОГЛАШЕНИЯ УЧРЕДИТЕЛИ КЛЮЧЕВЫЕ СОТРУДНИКИ ТОРОНТО
Во многих ситуациях, связанных с инвестициями в стартап со стороны венчурных капиталистов, инвесторы торгуются и платят за право контролировать стартап. Хотя учредитель несет самые большие управленческие обязанности, необходимо позаботиться о том, чтобы эти обязанности не ограничивали закрепленное в договоре право инвестора на контроль сверх ограничений, согласованных сторонами. Трудовой договор с учредителем не должен использоваться для решения вопросов контроля, которые обычно решаются в акционерном соглашении. В трудовом договоре должно быть четко указано, что единственными причинами нарушения являются невыплата работодателем оговоренной компенсации или нарушение стартапом акционерного соглашения. Кроме того, в соглашении должно быть признано, что работник всегда подчиняется политическим решениям Совета директоров и что Совет директоров может время от времени менять обязанности.
Иногда устанавливается нижний уровень, до которого могут быть снижены полномочия или ранг основателя. Это может быть особенно важно в более поздние годы, когда более важными становятся управленческие, а не технические/научные способности.
Как и в случае с учредителем, в соглашении с ключевыми работниками должна быть указана должность, которую должен занимать ключевой работник, объем его обязанностей, а также то, что он находится под контролем как Совета директоров, так и старших должностных лиц назначенные Правлением. Те ключевые сотрудники, которые будут работать полный рабочий день в стартапе, должны согласиться посвятить свою энергию исключительно делам стартапа. Однако участие ученых (как ключевых сотрудников, так и учредителей) во внешней неденежной деятельности, такой как подготовка статей, участие в конференциях и коллоквиумах и сохранение преподавательских должностей в крупных университетах, может быть выгодным как для сотрудник и стартап. Однако чрезмерное участие в этих мероприятиях неизменно снижает ценность сотрудника для стартапа, поскольку работа ключевого персонала редко прекращается в конце рабочего дня.
Трудно доказать, что какое-либо из этих действий отрицательно влияет на производительность сотрудника в течение полного рабочего дня в обычное рабочее время. Таким образом, контракт должен исключать любую постороннюю деятельность в сфере компетенции сотрудника, будь то для получения прибыли или нет, и, при необходимости, перечислять в качестве исключений те виды деятельности, которые разрешены без согласия стартапа. Следует требовать уведомления обо всех таких действиях.
Многие ключевые сотрудники и основатели имеют существенные внешние связи, которые они (и стартап) могут счесть полезным сохранить. В этих случаях более уместным может быть соглашение, предусматривающее неполный рабочий день или договоренность о консультировании. Однако неполный рабочий день усложняет как защиту коммерческой тайны стартапа, так и процедуры, гарантирующие, что стартап не использует секреты других лиц. Если сотрудник одновременно работает на других в той же области, что и стартап, может стать чрезвычайно сложно предотвратить неправомерное использование сотрудником секретов стартапа в другой своей работе или гарантировать, что изобретения и другая интеллектуальная собственность, разработанная сотрудником для стартап не считается собственностью другого лица.
От этих рисков легче защититься в случае штатного сотрудника. В этом случае стартап может установить, что известно сотруднику, и лучше доказать неправомерное присвоение секретов будущим работодателем после увольнения.
Естественно, в трудовом договоре должны быть указаны заработная плата и другие компенсации, которые должны быть выплачены учредителю или ключевому сотруднику. Механизмы компенсации сильно различаются и могут включать базовый оклад в сочетании с повышением стоимости жизни и поощрительной компенсацией. Отложенная компенсация также может быть полезна для обеспечения лояльности сотрудника. Дополнительные льготы могут включать в себя как те, которые специально предназначены для сотрудника, такие как полисы жизни и инвалидности, финансируемые стартапом, так и общие планы льгот, предусматривающие страхование жизни, здоровья и инвалидности, а также пенсионные соглашения и соглашения о распределении прибыли. Контракт также может потребовать от стартапа предоставить автомобиль и указать процедуры возмещения коммерческих расходов.
Однако, поскольку большинство начинающих компаний убыточны в первые годы, акционерный капитал и участие в прибыли заменяют более щедрую заработную плату и механизмы компенсации для основателей и ключевых сотрудников. Участие в акционерном капитале посредством покупки акций, бонусов на акции или планов опционов на акции обычно устанавливает график, согласно которому участие в акционерном капитале зависит от продолжения работы сотрудника. Хотя в трудовом договоре могут быть указаны конкретные условия участия в акционерном капитале, обычно составляются отдельные соглашения, такие как планы опционов на акции, соглашения об опционах на акции и соглашения о покупке акций.
Основатель или сотрудник?
Нас часто спрашивают, следует ли классифицировать технического директора, присоединившегося к команде раньше, как основателя или сотрудника.
Чтобы ответить на этот вопрос, у этого решения есть три отдельных аспекта, и они не обязательно должны иметь один и тот же ответ!
Во-первых, когда дело доходит до юридических документов для раунда финансирования, Учредители (как определено в этих документах) подписываются под Гарантиями, что возлагает на них ответственность, если они вводят инвесторов в заблуждение.
Во-вторых, возникает вопрос, подписывает ли это лицо учредительское соглашение или трудовое соглашение.
И, наконец, вопрос о том, указывает ли этот человек на своей визитной карточке «Основатель» или «Соучредитель».
Итак, давайте сначала начнем с простого:
Если вы считаете кого-то членом команды основателей, конечно, они могут указать Founder на своей визитной карточке, хорошо. Это не имеет ничего общего с более юридическими вещами, связанными с учредителем, описанными ниже. Легкий.
Далее, когда речь заходит о человеке, выбирающем между подписанием Соглашения с учредителем и Соглашением с работником, мы предлагаем, что если человек отчитывается перед кем-то, он является Сотрудником. Если они никому не подчиняются (кроме Правления), то они являются Основателями. Итак, взгляните на соглашения учредителей и сотрудников и выберите наиболее подходящий. И опять же, какой из них вы выберете, не имеет ничего общего с тем, помещает ли человек «Основатель» на свою визитную карточку, они могут, например.