Отзывная банковская гарантия. Отозвать банковскую гарантию
Отзыв банковской гарантии – что нужно знать?
21.09.2016
С недавних пор СМИ всё чаще пишут об отзыве лицензий Центробанком России у тех или иных финансовых учреждений. В первой половине 2016 года 44 кредитные организации на территории России прекратили своё существование. Из-за этого организации и физические лица очень рискуют своими средствами. Сегодня отзыв банковской гарантии начинает беспокоить многих.
Чем регулируется отзыв банковской гарантии?
Вначале уточним, что представляет собой понятие «банковская гарантия». Под ним подразумевается особый вид поручительства, обязывающего банк держать ответственность перед третьими лицами за выполнение обязательств своим клиентом. В основном за получением банковской гарантии обращаются предприятия, подавшие заявки на участие в тендерах разных форм собственности (государственные, коммерческие). К тому же, гарантия способствует повышению их имиджа. В этом случае банк вправе гарантировать платёжеспособность, возврат аванса, должное выполнение контракта, а также выдавать тендерные гарантии, таможенные и т.п.
Итак, банковская гарантия (или БГ) – это принятие на себя банком неких финансовых обязательств по договорам, подписанным его клиентом. Имея такую гарантию, клиент получает возможность заключать крупные контракты в качестве надёжного партнёра.
Гражданский кодекс Российской Федерации даёт определение банковской гарантии, которое считается основным:
«В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате».
Гарант — финансовое учреждение (банк), выдающее гарантию.
Принципал — организация (юридическое лицо), получающая обеспечение.
Бенефициар — это получатель по банковской гарантии.
В случае нарушения принципалом условий договора, подписанного с бенефициаром, банк выплачивает последнему материальную компенсацию по статье 368 Гражданского Кодекса. Банковская гарантия является залогом должного выполнения принципалом своих договорённостей с бенефициаром, о чём гласит пункт 1 ст.369. Заручаясь гарантией банка, принципал обязан выплатить ему вознаграждение (залог) в размере 1-10% от суммы финансового обеспечения.
Как правило, заключение договора инициирует принципал (должник), направляя заявку финансовому учреждению или брокеру. После этого банк проверяет платёжеспособность заявителя (наличие суммы залога, кредитную историю и финансовую отчётность).
Гарантами могут выступать кредитные учреждения и компании-страховщики, обладающие необходимыми лицензиями. Выдача и отзыв банковской гарантии находятся в правовом поле Гражданского Кодекса Российской Федерации. Согласно ст.368 гарантия выдаётся банком в письменной форме и начинает действовать с момента выдачи, если документ не предусматривает иное (ст.373).
Банковские гарантии бывают отзывными и безотзывными. Безотзывная гарантия не подлежит отзыву, приостановке, изменению или отмене гарантом без предшествующего согласования с кредитором. Отзывная гарантия может быть отозвана финансовым учреждением в любой момент. Гарантия без уточнения её характера по умолчанию считается отзывной. Но даже она не может быть отозвана банком-гарантом, если бенефициар же потребовал оплатить денежную сумму.
Согласно международным правовым стандартам банковская гарантия должна включать ряд следующих данных:
▪ название принципала, бенефициара и гаранта;
▪ контракт (договор) об обеспечении обязательств, обуславливающий выдачу данной гарантии;
▪ максимальная сумма выплаты;
▪ обозначение расчётной валюты;
▪ формы заявления о требовании платежа;
▪ срок действия БГ или определение события, при котором она аннулируется;
▪ возможности для урезания суммы обязательства.
Банковская гарантия оформляется двумя способами – заключением обоюдного договора или посредством гарантийного письма финансового учреждения кредитору.
Гарантийное письмо подтверждает договор между кредитором (банком) и гарантом.
Реалии арбитражных судов таковы, что отсутствие в договоре о БГ условий, конкретизирующих само гарантийное обязательство, определяет договор как не заключённый.
По обыкновению банк-кредитор возлагает на гаранта субсидиарную (вспомогательную) ответственность. Возможность солидарной ответственности гаранта с принципалом перед банком-кредитором определяется договором и законодательством.
Следует заметить, что правом на выдачу гарантий участникам госзаказов, согласно правовому акту №44-ФЗ, обладают только банковские учреждения, действующие 5 лет и более, владеющие соответствующим разрешением Министерства финансов Российской Федерации и достаточным размером капитала. На текущий момент в Реестре Минфина зарегистрировано около 400 таких организаций.
По каким причинам происходит отзыв банковской гарантии?
Любая банковская гарантия является своего рода инструментом по обеспечению обязательств, универсальным для малых, средних и крупных предприятий. Согласно ст.371 Гражданского Кодекса Российской Федерации отзыв банковской гарантии банком не представляется возможным, если документ не предусматривает иное.
Впрочем, большинство банковских гарантий всё же учитывают вероятность расторжения договора. Рассмотрим обстоятельства, когда соглашение бенефициара с принципалом подлежит расторжению.
1. Отзыв гарантии по обоюдному согласию сторон
Прекращение действия банковской гарантии возможно, если с этим согласны обе стороны, а также соблюдается одно из условий:
· действие договора банковской гарантии подошло к концу;
· получены все гарантийные выплаты;
· отказ бенефициара (получателя гарантии) от своих прав, возвращение её принципалу (должнику) и далее банку-гаранту;· письменное уведомление бенефициара об отказе от гарантии.
Финансовое учреждение (банк) не вправе остановить действие гарантии, если:
▪ отказ оформлен не по правилам;
▪ документы поданы несвоевременно;
▪ полностью выполнены условия по гарантии;
▪ гарантия остановлена по другим причинам.
2. Отзыв гарантии банком в одностороннем порядке
Право на отзыв банковской гарантии банком может быть условным и безусловным.
Инициатор отзыва должен написать соответствующее требование. Основанием для этого могут послужить узаконенные обстоятельства или положения самого договора о гарантии.
Наиболее распространённые поводы для отзыва банковской гарантии:
· организация (принципал) не выполняет свои обязанности по договору о выдаче банковской гарантии;
· появились официальные данные о неплатёжеспособности принципала; · изменилось содержание либо стоимость обеспечения.Право финансового учреждения на отзыв банковской гарантии должно удовлетворять всем условиям договора об её выдаче. Другими словами, обязательства банка как гаранта отменяются с момента получения бенефициаром письменного уведомления об этом.
Когда же кредитное учреждение не отозвало гарантию, но бенефициар требует выполнить обязательства по данному документу, банку придётся выплачивать положенную сумму. Возврат безотзывных гарантий юридически невозможен, поэтому все манипуляции банка в этом ключе неправомерны.
Когда отзыв банковской гарантии нельзя осуществить?
С недавних пор действуют следующие правила касательно банковской гарантии (статьи 370-371 Гражданского Кодекса Российской Федерации):
▪ на обязательства банка не влияют отношения между должником (принципалом) и кредитором (выгодоприобретателем) в исходном обязательстве, даже если банковская гарантия ссылается на основную сделку;
▪ гарант (финансовое учреждение) имеет право на отзыв банковской гарантии, если данным документом обозначена данная возможность.
Для отозвания БГ не могут служить предлогом нижеуказанные обстоятельства (даже одно из них):
▪ (не)выполнение принципалом (должником) обязательств, предусмотренных договором банковской гарантии;
▪ изменение сторонами договора сущности первоначальных взаимоотношений;
▪ аннулирование сделки, обеспеченной банковской гарантией;
▪ нецелевое использование должником (принципалом) денег (ценностей), полученных от кредитора (выгодоприобретателя) согласно основному обязательству.
Итак, ответ на животрепещущий вопрос, возможен ли отзыв банковской гарантии банком, чаще всего однозначен – не возможен, если такое право прямо не указано в самом договоре. Иногда соглашение гаранта с принципалом вместо отозвания БГ предусматривает снижение размера гарантированной компенсации. Однако, такие условия не всегда одобряются бенефициаром, т.к. обесценивают авторитетность банковской гарантии как таковой.
Отзыв банковской гарантии: основные принципы
Сегодня мы наблюдаем повышенный интерес к получению банковских гарантий как дополнительного обеспечения осуществляемых сделок и контрактов. Эта услуга подразумевает право финансового учреждения или страховой компании поручиться за клиента и при его финансовых сложностях или наступлении банкротства взять на себя выполнение обязательств своего протеже перед третьими лицами. Следовательно, взаимовыгодные отношения гаранта (банка) с принципалом (должником) будут основаны и определены договором банковской гарантии, добровольно заключённым между ними.
Если в обязательных положениях двухстороннего договора между принципалом (должником) и гарантом (финансовым учреждением) присутствует упоминание того, что банковская гарантия может быть отозвана, финансовое учреждение может вернуть её по собственной инициативе. Если же такой пункт не предусмотрен данным документом, гарант (банк) не имеет законного права на отзыв банковской гарантии (ст.371 ГК Российской Федерации). Вдобавок, при невыполнении или неполном выполнении принципалом обязательств, принятых им по договору БГ финансовые организации (гаранты) не вправе отозвать такие гарантии.
Если случилось так, что принципал изменил условия реализации сделки, не согласовав свои действия с банком-гарантом, если имеет место судебное решение о недействительности данной сделки или средства на реализацию условий основного договора не использованы, отзыв банковской гарантии банком не имеет законных оснований и считается не правомочным.
Наряду с этим, всё же существует возможность отозвать гарантию, которая предоставляется без залогового обеспечения сделки (о чём должно быть упомянуто при её заключении), в случаях нарушения положений основного договора по этой гарантии.
Бывают случаи, когда вместо отозвания гарантии банка иногда применяют метод снижения суммы компенсации, гарантированной при заключении договора. Подобные случаи регулируются специальными нормативами, определяющими причины для уменьшения сумм банковских гарантий.
Как отзыв лицензии у банка влияет на отзыв банковской гарантии
В последнее время ведётся множество дискуссий по данному поводу, но проблема до сих пор окончательно не решена. На законодательном уровне подобные споры не урегулированы, что касается судебной практики, то однозначного ответа в большинстве случаев пока нет.
Выше мы упоминали перечень оснований для прекращения банковского обеспечения согласно ст.378 ГК РФ, из которых следует, что аннулированная банковская гарантия не свидетельствует об отзыве лицензии. Однако финансовое учреждение, лишённое лицензии, не вправе исполнять свои обязательства (Закон 395-ФЗ «О банках и банковской деятельности», ст.23, п.1). Итак, что получается? Формально гарантия банка продолжает действовать. А фактически банк не выплатит бенефициару гарантированную договором сумму при необходимости. Бенефициар (получатель денег) теряет обеспечение принципала, а последний, уплатив вознаграждение гаранту, не получает обеспечение услуги, которую профинансировал.
Пути урегулирования возникающего конфликта уже встречались в судебной практике. К примеру, суд признал, что банковская гарантия правомерна, а в отзыве лицензии отсутствует вина принципала, поэтому ему предоставляется новое обеспечение взамен аннулированного. Принимая подобные решения, суды часто оперируют статьями 309-310 ГК Российской Федерации. До сегодняшнего дня случаи возврата суммы залога, уплаченного принципалом, судебной практике неизвестны. Сплошь и рядом суды отклоняют исковые заявления о возврате денег, указывая на то, что оплаченная банковская гарантия фактически выдана банком, а значит, услуга оказана, и деньги возврату не подлежат.
Кто виноват и что делать? Российская правовая система тщетно пытается урегулировать этот вопрос, но пока результата нет. Учитывая всё вышесказанное, логически вырисовывается единственное решение — заранее оговаривать всевозможные риски и предусматривать правила улаживания спорных ситуаций в договоре банковской гарантии. К тому же гарант (кредитное учреждение) и принципал (должник) могут прописать в документе индивидуальные условия взаимодействия. Советуем вам очень внимательно читать все пункты договора и постараться учесть все предполагаемые риски. Разумеется, эти формальности займут больше времени и потребуют правовой осведомлённости. Поэтому, обращаясь за банковским обеспечением, старайтесь прибегнуть к помощи квалифицированных специалистов.
Мы, ООО «Корпорация «РИМ», поможем вам сэкономить время и облегчить процесс оформления БГ, учитывая все важные моменты при заключении договора. Деятельность нашей компании контролируется Центробанком, поэтому нам проще вести диалог с финансовыми учреждениями и в частности по получению банковской гарантии. Мы подберём для вас удобный банк и грамотно оформим все обязательные документы. Слаженное взаимодействие компании ООО «Корпорация «РИМ» с банками партнёрами позволит нам рассмотреть вашу заявку в течение одного рабочего дня.
Прекращение банковской гарантии в случае отзыва лицензии у банка:
▪ Первая позиция – прекращение выполнения обязательств по выданной банковской гарантии.
Бытует мнение, что, несмотря на подробный перечень оснований Гражданского Кодекса, по которым отзывается банковская гарантия, при отзыве лицензии у кредитного учреждения обязательства по БГ всё же прекращаются. Это объясняется тем, что на момент отзыва банковской лицензии уже вступил в силу срок выполнения его обязательств по БГ, возникших ранее. Вдобавок запрещены все имущественные сделки банка, включая и выполнение обязательств, до момента официального объявления банкротства или ликвидации данного учреждения (ст.20 ФЗ № 395-1 «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990, в дальнейшем – Закон № 395-1). То есть, фактически лишившись лицензии, банк не может исполнять взятые на себя перед бенефициаром обязательства, даже если последний потребует возмещения денежных средств согласно ст.374 Гражданского Кодекса. Если же исполнить обязательства не представляется возможным, вполне логично применение статьи 416 Кодекса.
Итак, приходим к заключению, что невыполнимость гарантом своих обязательств по БГ указывает на прекращение таковых. Эта позиция отражена и в постановлении Московского Арбитражного суда от 13 мая 2003г. по делу № А40-41246/02-29-428, которое оставлено без изменения Федерального Арбитражного суда Московского округа (документ № КГ-А40/5144-03 от 30 июля 2003г.). Это самый свежий пример из судебной практики.
▪ Вторая позиция – продолжение обязательств по банковской гарантии.
Ещё одна позиция подкреплена тем, что статьёй 378 Гражданского Кодекса утверждён закрытый перечень причин для приостановки обязательств гаранта перед бенефициаром и в нём не предусмотрена такая мера как отзыв банковской лицензии. А это значит, что банковская гарантия действует и при отзыве лицензии.
Это подтверждает и специальное законодательство. Так Федеральный закон о таможенном регулировании №311 «О таможенном регулировании в Российской Федерации» от 27.11.10 (сокращённо Закон №311-ФЗ) разъясняет ситуацию с БГ, полученными для обеспечения оплаты пошлин, налогов и сборов при внешнеторговых операциях, в случае лишения банка лицензии. Такой банк удаляется из реестра финансовых и кредитных учреждений, которые вправе выдавать банковские гарантии оплаты таможенных налогов и пошлин (Федеральный Закон №311, ст.144, п.2, ч.1). В то же время вычёркивание из реестра (в том числе из-за отзыва лицензии у кредитной организации) – это не основание для отказа от выданных банком гарантий, на что указывает часть 3 этой же статьи.
Несмотря на то, что в правовое поле Закона № 311-ФЗ попадает только внешнеторговая деятельность и связанная с ней выдача гарантии на оплату таможенных налогов, пошлин и сборов, подобный подход следует применять и к остальным банковским гарантиям. На основании Гражданского Кодекса они все имеют единую юридическую основу, независимо от вида обязательств для их обеспечения. Существует судебная практика, которая доказывает, что банковская гарантия продолжает действовать и при отзыве лицензии у кредитного учреждения. Для примера – постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 03 октября 2012г. (дело № А40-9990/12-138-89), а также постановление 9-го Арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2012г. (дело № А40-124796/10-70-597).
Какие последствия могут быть после отзыва банковской гарантии?
Относительно гаранта бенефициар является кредитором по финансовому обязательству, т.е. уплате денежной суммы, указанной в гарантии (п.6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.01.98 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).
Если принципал (должник) не выполняет взятые на себя обязательства, бенефициар (получатель) может потребовать от гаранта (финансового учреждения) уплатить некую сумму денег, определённую договором банковской гарантии. Наиболее часто БГ используются организациями, участвующими в государственных контрактах. Из этого следует, что последствия лишения банка-гаранта лицензии очень важны для участников государственных закупок и госзаказчиков.
1. Ситуация первая – отзыв лицензии банка до передачи принципалом бенефициару банковской гарантии.
В ситуации, когда участнику государственной закупки уже выдана гарантия банка, однако он не успел заключить государственный контракт или представить данный документ госзаказчику до того, как банк-гарант лишили лицензии, есть большая вероятность отказа государственного заказчика от подписания контракта.
Перечнем оснований, позволяющих бенефициару не принимать банковскую гарантию, отзыв лицензии гаранта не предусмотрен (п.6 ст.45 Закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» №44-ФЗ от 05.04.2013). Вероятнее всего государственные заказчики всё же не будут принимать такие «ущемлённые» гарантии. При этом они могут официально ссылаться на приём гарантийных документов исключительно от банков, учтённых в перечне Налогового кодекса (ст.74.1), на основании ст.45 ФЗ №44 (пп.1,6). Следует заметить, что лишённый лицензии банк исключается из перечня значительно позднее, а значит, отказ от приёма его гарантии можно считать неправомерным.
Имеет место ещё один досадный момент. Если участник государственной закупки не предоставил банковскую гарантию на исполнение контракта в установленный срок, он попадает в разряд уклонившихся от подписания документа согласно ФЗ №44 (ст.95, п.5). То есть, если принципал выигрывает торги, но при подписании государственного контракта выясняется, что банк-гарант из Реестра уже удалён, это означает, что обеспечение участника не соответствует требованиям и он уклоняется от заключения договора, да ещё и рискует пополнить в список недобросовестных поставщиков
2. Ситуация вторая – отзыв лицензии банка после передачи принципалом банковской гарантии бенефициару.
Если банк, оформивший гарантию, лишён лицензии, следует ли данную ситуацию трактовать как утрату обеспечения обязательства? Это очень важно для бенефициара и принципала, если по взаимному договору утрата обеспечения обязательства наносит ущерб последнему (должнику). К примеру, ему надлежит предъявить новое обеспечение либо бенефициар требует досрочного выполнения гарантированных обязательств, либо кредитор самостоятельно меняет условия обязательства и др.
Если считать, что банковская гарантия аннулируется при отзыве лицензии у кредитной организации, это влечёт за собой утрату обеспечения обязательства.
Руководствуясь точкой зрения большинства судов, отзыв банковской лицензии официально не ведёт к утрате обеспечения обязательства даже с учётом того, что эта гарантия фактически не работает. В таком случае бенефициар может потребовать от принципала выполнения других обязательств, если взаимным договором предусмотрены такие меры на случай лишения банка-гаранта лицензии (постановление Девятого ААС от 07 декабря 2012, дело № А40-41127/12-141-373).
Когда государственный контракт не учитывает последствий для подобных ситуаций, суд опирается на то, что при передаче обеспечения БГ соответствовала всем правовым требованиям. Следовательно, должник (принципал) предоставил должное обеспечение, и последствия отзыва лицензии у гаранта его не касаются (определения Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №№ ВАС-4125/13 от 21 июня 2013г., ВАС-4130/13 от 14 июня 2013г.).
Возврат выплаченного банку вознаграждения за выдачу гарантии
Статья 369 ГК Российской Федерации (п.2) предусматривает вознаграждение гаранта принципалом, если последнему выдана банковская гарантия. Может ли принципал рассчитывать на возврат оплаченного вознаграждения при отзыве лицензии у банка, зная, что гарант не выполнит взятые на себя обязательства? Здесь нужно точно знать, за что должник (принципал) платит кредитному учреждению вознаграждение – только за выдачу БГ или учитывая ещё и гарантию банка по её исполнению в течение срока действия? Статья 369 Кодекса (п.2) гласит, что принципал (должник) оплачивает лишь выдачу гарантии. Это первая точка зрения.
Хотя в действительности суть БГ заключается в предоставлении более широкого объёма услуг, оплаченных принципалом, а точнее в пользовании гарантией как реальным обеспечением на протяжении периода её действия. Это вторая точка зрения, позволяющая предположить, что досрочный отзыв банковской лицензии банком приводит к необоснованному обогащению гаранта – так называемому, «неотработанному авансу». Недостаточность судебной практики в этом направлении не позволяет, к сожалению, сделать выбор, какой из двух рассмотренных подходов эффективнее.
Отзыв банковской гарантии: новшества в законодательстве
Благодаря глобальной реформе обязательственного права институт банковских гарантий в Гражданском кодексе заменён институтом независимых гарантий. Пользуясь статьёй 368 (п.3), теперь каждая коммерческая организация может на законных основаниях выдавать гарантии. При этом, банковская гарантия продолжает своё успешное существование, будучи выданной банком или другим финансовым учреждением. В то же время, внесённые в законодательство поправки изменили порядок оформления гарантий и правила оплаты по ним.
Данные коррективы Гражданского кодекса по вопросу регламентации независимых гарантий направлены на соотношение российского правового регулирования с нормативными актами множества зарубежных стран. В отличие от отечественной системы права мировая практика уже имеет массу наработок по институту независимых гарантий. Иностранные независимые гарантии находятся в юридическом поле Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», принятой 11 декабря 1995 года и по-другому называемой Конвенция ЮНСИТРАЛ, а также Унифицированных правил для гарантий по требованию (URDG), узаконенных Международной торговой палатой. На международном уровне этот документ носит название ICC Uniform rules for demand guarantees.
Конвенция ЮНСИТРАЛ, ратифицированная всего 9-тью странами, в России не работает, а Правила URDG используются только при их непосредственном упоминании в договоре сторон. Зато данные акты помогут разобраться в нюансах нашего ГК, некоторые положения которого основаны на зарубежных нормах и их корни берут начало именно оттуда.
Под новые правила о независимой гарантии попадают все виды гарантий – и банковские, и коммерческие, оформляемые обычными компаниями. Насколько возрастёт популярность последних – в дальнейшем покажет время. Во всяком случае, новые нормативы распространяются и на гарантии, выдаваемые банками. Вдобавок, некоторые нововведённые правила носят чисто диспозитивный характер и их следует учитывать при определении условий для будущего обеспечения.
Отзыв гарантии. Гарантия начинает действовать сразу после её передачи гарантом, если заключённым договором не предписано иное (статья 373 ГК Российской Федерации). В старой редакции формулировка «с момента передачи» была более расплывчатой – «с момента выдачи». Но по большому счёту в определении самого момента ничего не изменилось. В то же время, согласно ст.371 Кодекса (п.1), гарант не может изменить или инициировать отзыв банковской гарантии и это правило опять же диспозитивно. Статья 371 Кодекса (п.2) поясняет, что если гарантией учтены её изменения или отзыв, то осуществить эти действия можно в форме, аналогичной способу выдачи самой гарантии. Это правило также можно подкорректировать в самом документе, определив другую форму отзыва или смены условий.
Кроме того, гарантией можно предусмотреть её отзыв или изменения, возможные только с ведома и согласия бенефициара. Тогда обязательство учреждения-гаранта будет изменено (прекращено) как только бенефициар (выгодоприобретатель) даст на это добро (ст.371 Кодекса, п.3). При выдаче независимой гарантии принципалу (должнику) смена обязательств гаранта не отражается на правах и обязанностях должника при условии, что в дальнейшем он не одобрил эти поправки (п.4 той же статьи). Возможно, имеется в виду, что такие односторонние корректировки не влияют на сумму возмещения принципалом или продление действия самой гарантии.
Итак, делаем вывод из всего вышеизложенного. Чтобы проводимые вами операции были надёжными и правомерными, обязательно воспользуйтесь юридическим сопровождением и обеспечьте грамотный финансовый контроль материального обеспечения своих контрактов, договоров и сделок. При законности действий гаранта и принципала материальные интересы бенефициара будут защищены, что поспособствует их эффективному экономическому сотрудничеству.
www.iccwbo.ru
Принцип проведения отзыва банковской гарантии
В настоящее время значительно возрос интерес к банковской гарантии, представляющей собой возможности дополнительного обеспечения проводимых сделок и контрактов. Применение такой услуги заключает в себе право банка или страховой компании быть поручителем за своего клиента, а также в случае его банкротства или любых других финансовых затруднений выполнять клиентские обязательства перед третьими лицами. Таким образом, основа взаимовыгодных отношений со стороны гаранта и стороны принципала, которая обеспечит действенность их взаимного сотрудничества, будет определена заключённым между ними договором банковской гарантии.
Отзыв гарантии банка
Принципы отзыва гарантии банка
Если в перечень пунктов, которые есть, обязательными для договора между сторонами был включён пункт о том, что банковская гарантия может быть отозвана, гарант может отозвать её по собственной инициативе. В противном же случае, отсутствие такого пункта в подписанном соглашении сторон согласно статье 371 Гражданского Кодекса Российской Федерации не даёт гаранту законных оснований на отзыв своих обязательств. К тому же, если принципал не смог исполнить или частично исполнил обязательства, которые были обеспечены условиями гарантии, финансовые органы или банки, их выдающие не имеют права на отзыв таких банковских гарантий.
Кроме того, если имеет место изменение принципалом условий реализации сделки без согласования и одобрения с гарантом, если есть решение суда о том, что сделка признана недействительной, если средства с целью выполнения положений основного договора между сторонами не задействованы, для отзыва банковской гарантии также нет юридических оснований.
Вместе с тем банковская гарантия может быть отозвана, в том случае, когда во время её заключения подчёркивалось то обстоятельство, что она предоставляется без залогового обеспечения планируемой сделки, а в дальнейшем были нарушены условия основного договора, для которого оформлялись эти банковские гарантии.
Иногда вместо отзыва банковской гарантии используют метод снижения суммы компенсации, которая была гарантирована. Для таких случаев существуют определённые нормативы для регулирования вероятных причин урезания суммы банковских гарантий.
Ниже приведено познавательное видео о банковских гарантиях:
Подведение итогов
В итоге, из всего выше сказанного можно сделать следующее заключение. Для гарантирования вашего спокойствия и надёжности проводимых операций, крайне необходимы юридическое сопровождение и грамотный контроль финансового обеспечения различных контрактов, сделок и соглашений.
Если будет соблюдена правомерность действий принципала и гаранта это со своей стороны позволит максимально защитить финансовые интересы бенефициара, и будет содействовать продуктивному экономическому сотрудничеству.
Оцените статью: Загрузка...Сохраните ссылку чтобы не потерять, она Вам понадобиться:
garantiibanka.ru
Кто может отозвать банковскую гарантию
Отзыв банковской гарантии. Что происходит с гарантией при отзыве у банка лицензии?
За банковской гарантией чаще всего обращаются предприятия, участвующие в государственных и коммерческих тендерах (помимо всего прочего, гарантия несет имиджевую функцию).
Банк может гарантировать платеж, возврат аванса, надлежащее исполнение контракта, предоставлять тендерные, таможенные гарантии и прочее. Справка Гарант — это банк, выдающий гарантию. Принципал — юридическое лицо, которому предоставляется обеспечение. Бенефициар — получатель по гарантии. В соответствии со ст. 368 ГК РФ, банк обязуется выплатить бенефициару денежную компенсацию, если принципал не соблюдает условия договора, заключенного им с бенефициаром.
В силу п. 1 ст. 369 ГК РФ документ обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром.За предоставление гарантии принципал уплачивает гаранту залог (вознаграждение) — от 1 до 10% от обеспечиваемой суммы.
ПростоГарант
Согласно этому закону, банковская гарантия выступает инструментом, используемым для обеспечения исполнения обязательств по госконтракту. С ее помощью минимизируются риски каждой стороны – заказчика, исполнителя и банка.
По сути своей данный документ напоминает типовой договор, в котором должны быть прописаны все права и обязанности сторон.
Основным требованием, предъявляемым к БГ, является обязательное внесение ее в Единый реестр банковских гарантий. Это делается для недопущения возможных фальсификаций данного документа участниками финансового рынка. Банковская организация, выдавшая гарантию, в течение следующего рабочего дня обязана внести данные о ней в этот реестр.
Согласно последним изменениям в российском законодательстве, безотзывность БГ и наличие пункта о задекларированном бесспорном списании в тексте договора о банковской гарантии также являются обязательными требованиями.
Отзывная банковская гарантия
На данный момент гарантии являются одними из самых востребованных продуктов на финансовом рынке.Понятие отзывной банковской гарантииБанковские гарантии разделяются на отзывные и безотзывные. По принятым правилам, составленная правильным образом гарантия не подлежит отзыву, если в ней не предусмотрено иное.
Отзывные гарантии являют собой такой тип банковской гарантии, которая может быть отозвана полностью или ее условия могут быть изменены.
Банковская гарантия отзывается в случае наступления некоторых условий, например, изменения содержания обязательства или признания принципала неплатежеспособным. Если банк воспользуется правом отзыва гарантии, то после получения бенефициаром сообщения об этом все обязательства гаранта прекращаются. Однако, если банк не реализовал право об отзыве гарантии, а бенефициар потребовал от него исполнения обязательства, которое вытекает из отзывной банковской гарантии, то банк не вправе ее отозвать.
Отзыв банковской гарантии
В этом случае банк вправе гарантировать платёжеспособность, возврат аванса, должное выполнение контракта, а также выдавать тендерные гарантии, таможенные и т.п.
Итак, банковская гарантия (или БГ) – это принятие на себя банком неких финансовых обязательств по договорам, подписанным его клиентом. Имея такую гарантию, клиент получает возможность заключать крупные контракты в качестве надёжного партнёра. Гражданский кодекс Российской Федерации даёт определение банковской гарантии, которое считается основным: «В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате».
Может ли гарант отозвать банковскую гарантию?
К существенным условиям, отсутствие которых может стать основанием для признания документа недействительным, помимо срока и суммы обязательств относятся: Читайте нас в Яндекс.Дзен
- обстоятельства, при которых наступает обязанность кредитной организации по выплате денежных средств бенефициару;
- сумма, подлежащая выплате;
- срок действия обеспечения.
- сведения о сторонах;
- дата выдачи гарантии;
Отзыв гарантии — это прекращение ее действия ввиду наличия односторонней инициативы гаранта (банка).
В соответствии с положениями ст. 371 ГК РФ банковские гарантии являются безотзывными, если иные условия прямо не содержатся в документе.
Это существенно ограничивает право банка в одностороннем порядке отозвать до срока исполнения основного обязательства выданный документ.
О возврате банковской гарантии
На протяжении всего времени исполнения контракта соглашение находится у заказчика, но существуют причины, по которым гарантия может вернуться в банк.
СущностьБанковская гарантия представляет собой инкремент, регулирующий отношения между тремя сторонами: исполнителем, банком и заказчиком. Составляется она в письменной форме банком, который гарантирует бенефициару выплату денежных средств, если исполнитель окажется недобросовестным, и не будет выполнять указанных по контракту требований.По своей сути банковская гарантия напоминает типовой договор, который прописывает все права и обязанности каждой стороны.В данном случае, банк – это гарант, выступающий в роли посредника между бенефициаром и принципалом, и несущий ответственность за уплату гарантийных денег.Бенефициар – заказчик, который получает либо товар (услугу), либо денежные средства за невыполнение условий контракта.
ПростоГарант
За предоставлением банком такого документа принципал уплачивает вознаграждение в сумме 1% -10% от величины финансового обеспечения.
Права сторон в обязательном порядке должны быть зафиксированы письменно, в противоположном случае у банковской гарантии не будет юридической силы, она не сможет выступать обеспечением выполнения обязательств принципалом.
Электронная банковская гарантия – альтернатива традиционному документу на бумажном носителе, предоставленная в электронном виде, имеющая юридическую силу. Оформление ее происходит через интернет, все документы подписываются электронной подписью. Такое финансовое обеспечение выгоднее других вариантов (предоставления залога, поручительства, задатка наличными денежными средствами), поскольку не требует извлечения денег из оборота и «замораживания» их на счету заказчика, а также наложения запрета на распоряжение имуществом.
Может ли гарант отозвать банковскую гарантию?
За предоставлением банком такого документа принципал уплачивает вознаграждение в сумме 1% -10% от величины финансового обеспечения.
Права сторон в обязательном порядке должны быть зафиксированы письменно, в противоположном случае у банковской гарантии не будет юридической силы, она не сможет выступать обеспечением выполнения обязательств принципалом. Электронная банковская гарантия – альтернатива традиционному документу на бумажном носителе, предоставленная в электронном виде, имеющая юридическую силу.
Оформление ее происходит через интернет, все документы подписываются электронной подписью. Такое финансовое обеспечение выгоднее других вариантов (предоставления залога, поручительства, задатка наличными денежными средствами), поскольку не требует извлечения денег из оборота и «замораживания» их на счету заказчика, а также наложения запрета на распоряжение имуществом.
Что такое безотзывная банковская гарантия — полный обзор понятия и инструкция по покупке гарантии за 5 шагов + причины отказа в предоставлении безусловной гарантии
Но кто возместит убытки за простой и отставание от плана?
Вот здесь и пригодится безотзывная банковская гарантия. О том, как её оформить и какие преимущества она даёт, расскажу вам я, Денис Кудерин, экономический эксперт журнала «ХитёрБобёр».
Читаем статью до конца – в финале вас ждёт обзор профессиональных компаний, которые помогут получить банковскую гарантию на выгодных для клиента условиях. Содержание Банковская гарантия (БГ) оформляется с целью обеспечения выполнения обязательств одной стороны перед другой.
consulting-center24.ru
Отказ от банковской гарантии
Посредством банковской гарантии для бенефициара обеспечивается соблюдение условий контракта и подтверждается серьезность намерений принципала. Но зачастую возникает ситуация отказа от банковской гарантии по ряду разнообразных причин.
Замечание 1
Если заказчиком гарантия не принимается с самого начала, то это может значить, что ее выдал банк с ненадежной репутацией, однако есть и другие причины отказа.
Основные причины отказа от банковской гарантии
В случае выдачи обеспечения авторитетной кредитной организацией и его приятия бенефициаром, отказ может возникнуть позднее по следующим причинам:
- Принципал выполнил свои обязательства в полном объеме (отсутствие необходимости в выдаче банковской гарантии).
- Заказчик отказывается от прав, сторонам удалось достигнуть компромисса в финансовых спорах без привлечения банка-гаранта.
- Использование взаимозачета платежей в случае, если взаимоотношения принципала и бенефициара возникли ранее, и последний имеет непогашенные обязательства.
- Ликвидация одного из участников сделки – бенефициара или принципала.
Отказ оформляется в письменном виде, при этом банк получает гарантийный документ обратно. При получении гарантом письма с отказом, ему необходимо в трехдневный срок уведомить об этом должника в письменной форме или в формате электронного документа с указанием соответствующей причины отказа. Данная процедура проводится до завершения периода действия гарантии.
Замечание 2
В качестве основания для отказа в принятии гарантии заказчиком выступает следующее: банковская гарантия отсутствует в соответствующем реестре или не. соответствует условиям и требованиям, которые содержатся в извещении о проведении закупки или приглашении к участию в аукционе.
Отзыв банковской гарантии
Определение 1
Банковская гарантия — это своеобразный инструмент для обеспечения обязательств, который универсален для предприятий любого размера.
Действующее законодательство определяет невозможность отзыва банковской гарантии, если это не предусмотрено условиями договора.
Обстоятельства, когда соглашение между бенефициаром и принципалом может быть расторгнуто:
- Гарантия отзывается по обоюдному соглашению сторон. В данном случае должны быть соблюдены следующие условия: завершения срока действия договора банковской гарантии, гарантийные выплаты получены в полном объеме, бенефициар отказался от своих прав и уведомлен об отказе от гарантии. Банк не может отозвать гарантию, когда нарушены правила оформления отказа, несвоевременно поданы документы, условия по гарантии выполнены полностью.
- Банк отзывает гарантию в одностороннем порядке. В качестве основания для требования об отзыве гарантии могут выступать законные обстоятельства или положения договора о гарантии. К наиболее распространенным поводам отзыва банковской гарантии относится невыполнение принципалом обязанностей по соглашению о выдаче банковской гарантии; получение официальных данных о неплатежеспособности принципала; изменение существенных параметров обеспечения.
Прекращение банковской гарантии
Обязательства банка (гаранта) перед бенефициаром по банковской гарантии прекращаются:
- выплатой бенефициару денежной суммы, на которую была выдана гарантия;
- завершением установленного гарантией срока, на который она была выдана;
- по причине отказа бенефициара от его прав по банковской гарантии и ее возвращения гаранту;
- из-за отказа бенефициара от его прав по гарантии посредством подачи письменного заявления, предусматривающего освобождение гаранта от обязательств.
spravochnick.ru
Отзывная банковская гарантия
При заключении любой сделки каждая из сторон подвергается риску, что она может быть не выполнена полностью или выполнена частично. В результате это может стать причиной огромных финансовых потерь. Чтобы обезопасить себя от подобных случаев существует банковская гарантия. В данной статье мы ответим на вопрос "что такое банковская гарантия" и более подробно рассмотрим один ее типов — отзывную банковскую гарантию.
Определение банковской гарантии
Банковская гарантия являет собой письменное обязательство банка либо иного финансового учреждения уплатить кредитору денежную компенсацию, если должник не в состоянии надлежащим образом исполнить свои договорные обязательства, которые были составлены ранее. На данный момент гарантии являются одними из самых востребованных продуктов на финансовом рынке.
Понятие отзывной банковской гарантии
Банковские гарантии разделяются на отзывные и безотзывные. По принятым правилам, составленная правильным образом гарантия не подлежит отзыву, если в ней не предусмотрено иное. Отзывные гарантии являют собой такой тип банковской гарантии, которая может быть отозвана полностью или ее условия могут быть изменены. Банковская гарантия отзывается в случае наступления некоторых условий, например, изменения содержания обязательства или признания принципала неплатежеспособным. Если банк воспользуется правом отзыва гарантии, то после получения бенефициаром сообщения об этом все обязательства гаранта прекращаются. Однако, если банк не реализовал право об отзыве гарантии, а бенефициар потребовал от него исполнения обязательства, которое вытекает из отзывной банковской гарантии, то банк не вправе ее отозвать.
Отзывная банковская гарантия не содержит в себе твердого обязательства перед бенефициаром, а значит и не является для него достаточным обеспечением. Поэтому в практике международных расчетов данный вид гарантий практически не используется.
Стоимость отзывной банковской гарантии
Цена отзывной банковской гарантии зависит от периода, на который она выдается, а также от ее суммы. Также разные банки могут устанавливать собственную величину комиссии за предоставленную услугу. В среднем можно говорить о таких размерах комиссий на услугу банковской гарантии:
- Срок до 90 дней — 1% от суммы;
- Срок до 180 дней — 2%;
- Срок до 270 дней — 3%;
- Срок до 1 года — 4%.
Основные этапы составления банковской гарантии:
1. Принципал заявляет гаранту о необходимости предоставления ему банковской гарантии. Для этого ему необходимо собрать документы, аналогичны тем, что собираются для получения кредита.
2. Банк принимает решение о возможности предоставления гарантии. На данном этапе финансовое учреждение анализирует возможные риски по тому принципу, как при предоставлении кредита. Также проверяется платежеспособность заказчика и его репутация.
3. Составление договора, который будет определять права и обязательства банка и принципала, а также регулировать их взаимоотношения.
4. Принципал оплачивает комиссию за предоставленную услугу. Сумма может выплачиваться как ежемесячно, так и единовременно.
5. Банк выдает принципалу банковскую гарантию, которую он должен передать бенефициару.
etrust.ru
Отозвать банковскую гарантию гарант.
Если брать за основу определение банковской гарантии, то станет ясно при рассмотрении, что все права сторон оформляются в письменном виде в обязательном порядке. Игнорирование этого простого правила делает банковские гарантии недействительными. Устной регламентации не существует, по определению. То есть устная банковская гарантия – попросту не является, по сути, банковской гарантией. Каждый пункт, перечисляющий права сторон, должен быть строго зафиксирован.
Таким образом, отозвать банковскую гарантию гарант может лишь в случае, если в условиях не описано иное положение. Отчасти, именно поэтому услуга оформляется с фиксацией абсолютно всех данных о сторонах-участниках сделки. Обязательными пунктами в договоре будут наименование трех сторон – гаранта, принципала, бенефициара. Кроме этого, в тексте ссылаются на основной договор, который и является причиной выдачи гарантии. Указывается также и максимальная сумма, которую необходимо выплатить, а также срок гарантии. Нельзя забывать и правила, по которым осуществляется платеж.
Гарантии делятся на два типа в зависимости от того, может ли отозвать банковскую гарантию гарант– отзывные и не подлежащие отзыву. В отзывных отдельно оговаривается момент, по которому отзыв может быть, как условным, так и безусловным. Обычно, об этом заранее договариваются представители гаранта и принципала.
Если от гаранта не последовало отзыва, а требование о погашении задолженности уже последовало, то он не имеет права отзыва до выполнения своих обязательств. Надо сказать, что передача требования от изначального бенефициара другому также может быть отдельно описана в договоре. Это зависит от того, передаваемый ли тип гарантии. Гарант будет нести полную ответственность, в случае, если его обязательства не будут исполнены.
Смотрите также:
Где проверить банковскую гарантию.Банковская гарантия СаратовПорядок оформления банковской гарантииgosgaranty.ru
Причины отказа в банковской гарантии
1) Финансовая отчетность компании не соответствует размеру банковской гарантии
Основной вариант решения этой причины отказа в банковской гарантии — подбор банка, который имеет более лояльные требования. Например, большинство банков требуют 4-х кратного превышения годовой выручки компании над суммой гарантии, но есть банк, который требует однократного превышенияДополнительным вариантом может являться подбор компании-поручителя с заданными финансовыми параметрами.
2) Отрицательные индикаторы по финансовой отчетности
Основной вариант решения этой причины отказа в банковской гарантии — подбор банка с более лояльными требованиями. Например, большинство банков откажут в банковской гарантии если был убыток в последнем отчетном году. Но есть банк, который одобрит, если в отчетном году компания перекрыла прошлый убыток текущей прибылью.Дополнительным вариантом решения проблемы может также являться подбор поручителя с заданными параметрами.
3) Нет аналогичного опыта исполненных государственных контрактов
Данную причину отказа проще всего решать подбором банка с меньшим требованием к опыту исполнения госконтрактов (например, просто опыт исполнения, а не опыт исполнения на аналогичную сумму).Если это не удается, то нужно внимательно изучить опыт компании и показать аналогичные контракты коммерческие или субподряд госконтрактов.Дополнительным вариантом может также являться подбор поручителя заданными параметрами опыта.
4) Негатив по ранее заключенным государственным контрактам
Нужно готовить детальное описание причин проблем и показывать превалирующий позитивный опыт над негативным. Форс-мажоры случаются по госконтрактам — важно показать банку, что это был действительно форс-мажор и обычно ситуация под контролем у Вашей компании.
5) Плохая кредитная история у компании/ директора/ собственников
Основное решение причины отказа в гарантии — подбор банка с более мягкими требованиями к кредитной истории. например, если значительная просрочка была ранее и сейчас погашена — то нужно просто подобрать банк, который не принимает только текущую просрочку.
6) Просроченные налоги/ заблокированные налоговыми органами счета
Обычно такие причины отказа в банковской гарантии возникают из-за недоплат на маленькие суммы и компания сама об этом не знает. Счета быстро разблокируются автоматически. Но на сайте налоговых органов информация обновляется долго.Поэтому обычным решением такой проблемы является ее выявление (банки не всегда говорят причину), а после этого одновременно: предоставление документов в банк о погашении и ускорение налоговых органов об изменении информации на официальном сайте.
7) Исполнительные производства и арбитражи на значительные суммы
В этом банк видит 2 проблемы — неспособность выполнять взятые на себя обязательства и значительное ухудшение финансового состояния в случае удержания оспариваемых сумм.Решать эти проблемы нужно по отдельности. По искам и исполнительным производствам нужно подготовить объяснения. А по потенциальному ухудшению финансового положения: например, если исполнительное производство уже оплачено, но не отражено на официальных источниках пока — то предоставить подтверждающие документы. Если это арбитраж — то показать, что в результате проигрыша финансовое положение компании не ухудшится, так как это уже и так отражено в финансовой отчетности.А если суммы незначительные, то нужно подобрать другой банк и до подачи документов обсудить с ним, что данные исполнительные производства и арбитражи не будут являться препятствием для положительного решения.
8) Судимости и уголовные дела у собственников / директора
Это сложная проблема. Нужно готовить детальное объяснение, почему это произошло и индивидуально общаться с банками.В ряде случаев это не помогает. Тогда мы рекомендуем сменить проблемного директора и/или вывести проблемного учредителя из состава участников.
9) Адрес массовой регистрации/ отсутствие связи по юридическому адресу
При небольших и средних гарантиях, наиболее простым решением будет нахождение банка, где адрес массовой регистрации не является проблемойЕсли гарантия крупнее или имеются другие ограничения по подбору банка, то можно двинуться двумя путями. Первый — если есть фактический адрес — то подавайте его в банк. Второй — если Ваша компания фактически находится по юридическому адресу — заказать выездную проверку Службы безопасности банка на этот адрес (они приедут, сфотографируют и уедут).
10) Банкротство компании
Это практически не решаемая проблема. Решить очень редко, с большим трудом и кучей объяснений удается только на этапе арбитража по признанию банкротом. Если на Вашей компании есть такие проблемы — участвуйте в аукционе другой компанией.
prostogarant.ru
