Свобода договора. Договоры смешанные и непоименованные. Непоименованный договор это
к вопросу о применимых нормах и правилах
Принцип свободы договора позволяет сторонам строить свои отношения как по модели, предусмотренной гражданским законодательством, так и создать договорную конструкцию прямо непоименованную в действующем законодательстве.
Однако, что понимать под непоименованным договором не ясно. Законодательное регулирование достаточно лапидарно относится к конструкции непоименованного договора, а теория не обращает серьёзного внимания на проблемы, возникающие в практической деятельности.
Настоящий блог посвящён, прежде всего, проблеме применимых норм и правил к непоименованным договорам, а также к попытке разграничить непоименованные договоры от смешанных. Отмечу, что блог скорее носит характер обозначения проблемы, нежели её разрешения.
В кафедральном учебнике по гражданскому праву юридического факультета МГУ говорится, что к непоименованным договорам применяются нормы о наиболее сходном с конкретным договором виде или типе договоров, а также общие положения обязательственного (договорного) права, т.е. правило об аналогии закона, а при невозможности этого - аналогия права (Гражданское право Обязательственное право: Учебник: в 4 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, С.М. Корнеев и др.; под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 3). Тем самым, к непоименованным договорам применяются:
1) нормы наиболее сходных договоров одного вида или типа с непоименованным договором;
2) общие положения обязательственного договорного права (правило об аналогии закона или аналогии права).
При таком отношении к конструкции непоименованного договора, совершенно теряется грань между смешанным и непоименованным договором. На основе формальной логики поясню почему.
- К данным договорным конструкциям применяются нормы сходного договора такого же вида или типа.
Вид и тип договора, элементы которого подлежат применению по аналогии, уже зафиксированы в действующем законодательстве. Таким образом, смешанный и непоименованный договор слагается из договорных элементов, предусмотренных в гражданском законодательстве.
- Гражданским законодательством предусмотрен ряд типов договоров. Каждый тип договора является основой для дальнейшего деления договорных обязательств – в данном случае на виды, которые также зафиксированы в гражданском законодательстве.
Так, договорные обязательства делятся на следующие типы: 1) обязательства по передаче имущества в собственность; 2) обязательства по передаче имущества в пользование; 3) обязательства по производству работ; 4) обязательства по реализации результатов творческой деятельности; 5) обязательства по оказанию услуг; 6) обязательства из многосторонних сделок.
Основанием разграничения договоров на типы является кауза сделки. Тем самым можно утверждать, что гражданскому законодательству известно 6 типов кауз.
Мною уже была проведена попытка определить критерий выделения конструкции смешанного договора (об этом в моём другом блоге - http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/589).
Кратко приведу основные черты смешанного договора: 1) искусственно объединённая по воле сторон договора совокупность различных договорных элементов, сформированных в итоге в систему; 2) взаимосвязанность входящих в договор правоотношений; 3) к смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Тем самым, смешанный договор представляет собой конструкцию, состоящую из известных законодательству элементов, соответственно, подпадая под определённый тип и вид договорного обязательства, то есть, с уже известной каузой.
Непоименованный договор, для того, чтобы считаться самостоятельным договором, не предусмотренным гражданским законодательством, отличающимся от смешанного договора,должен иметь свою каузу, не известную ГК РФ.
В отечественной теории существует ряд мнений по поводу применимых положений к непоименованным договорам. Приведу несколько мнений (взято из: Брагинский М.И. и Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Статут, 2001).
И.Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам надлежит применять общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях, к ним могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, к непоименованным договорам может быть применена аналогия права.
О.С. Иоффе исходил из того, что при заключении не противоречащего закону, но и не предусмотренного им договорного обязательства нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права. Не ясно, как можно применять аналогию закона, если непоименованный договор не подпадает под уже предусмотренную законом договорную конструкцию определённого типа.
В этом споре, пожалуй, стоит согласиться с мнением, изложенным в книге М.И. Брагинского и В.В. Витрянского (Брагинский М.И. и Витрянский В.В. указ соч.), в соответствии с которым, при наличии специального типа договора, какой бы ни была специфика соответствующего вида договоров, он не может считаться договором sui generis.
Признание спорного правоотношения договором непоименованным означает отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа. Однако и здесь, авторы делают странный вывод: «к таким договорам необходимо применять, прежде всего, нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии - нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права» - указывают авторы. При этом, какой должен быть критерий определения «сходности» типа договора, учитывая то, что непоименованный договор создаёт новый тип договорной конструкции, авторы не поясняют.
В связи с отсутствием устоявшейся теории относительно непоименованного договора, неминуемо возникают проблемы в судебной практике.
Так, в одном из дел, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2007 по делу № 8105/07), отменяя решения нижестоящих судов, отметил следующее. Суд первой инстанции исходил из того, что договор об инвестиционной деятельности является самостоятельной разновидностью гражданско-правовых договоров. Тем самым, к нему не могут применяться положения, относящиеся к иным видам договоров, в частности, к договору подряда. ВАС РФ посчитал данный вывод ошибочным, поскольку в статье 8 Закона об инвестиционной деятельности предусмотрено осуществление отношений между субъектами такой деятельности на основании договоров, заключаемых в соответствии с Кодексом. Исходя из этого, ВАС РФ отметил, что договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида, являться смешанным или непоименованным договором в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон. Тем самым, суду первой инстанции при вынесении решения надлежало руководствоваться правилами статьи 431 ГК РФ, и дать толкование условиям заключенного между сторонами договора. После чего на основании такого толкования решить вопрос о применимости соответствующих правовых норм о конкретных видах договоров, не ограничиваясь общими нормами об обязательствах.
По меньшей мере, одно обстоятельство постановления ВАС РФ требует дополнительного уточнения. А именно вывод президиума о том, что поскольку в Законе об инвестиционной деятельности указано, что данная деятельность может осуществляться на основании договоров, предусмотренных ГК, при этом, отмечая, что инвестиционный договор может быть определённого вида, являться смешанным или непоименованным. Непоименованный договор не предусмотрен ГК. Как в таком случае стороны могут заключить непоименованный договор в рамках ГК, к которому отсылает (по мнению ВАС РФ) Закон об инвестиционной деятельности остаётся загадкой.
В одном из недавних определений ВАС РФ также коснулся проблемы применимых норм и правил к непоименованным договорам (определение от 03.03.2011 № ВАС-2032/11 по делу № А27-24785/2009). По фабуле дела стороны заключили договор о предоставлении в пользование каналов кабельной канализации. Суд первой инстанции, посчитав, что кабельная канализация относится к линейно-кабельным сооружениям связи, которые, в свою очередь, относятся к недвижимому имуществу, а правоотношения сторон подпадающими под договор аренды, на основании того, что истец не представил документы, подтверждающие его право собственности на объект, признал договор ничтожным. Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил, придя к выводу о том, что стороны заключили непоименованный в ГК РФ договор, который не противоречит кодексу и ФЗ от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», а отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и условиями самого договора.
Представляется, что Коллегия судей нащупала твёрдую почву в данном вопросе, верно указав, что к непоименованному договору надлежит применять общие положения об обязательствах и условия самого непоименованного договора, без ссылки на некие абстрактные «сходные» договоры, которых в данном случае нет и быть не может.
Понятие непоименованного договора
Может ли физическое лицо быть стороной в инвестиционном договоре на развитие бизнеса?
Да, может.
Инвесторами могут быть физические и юридические лица (ч. 2 ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности).
***
Обоснование данной позиции в материалах «Системы Юрист».
Рекомендация: Какой договор является непоименованным
«Понятие непоименованного договора
Непоименованный договор – это договор, который не предусмотрен законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ), но не противоречит им (подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ).
Что значит «не предусмотрен»?
Это значит, что нет специальных правовых норм, которые можно было бы применить к такому договору и которые бы регулировали отношения сторон из такого договора (например, требования к форме, существенным условиям, правам и обязанностям сторон и т. д.).
Причем речь идет о регулировании гражданско-правового характера (ст. 2 ГК РФ). Даже если в отношении договора есть специальное регулирование иного характера (например, налогового), то это не повод считать договор поименованным.
Таким образом, договор считается непоименованным и в том случае, если он фактически в законе поименован (упомянут), но не урегулирован надлежащим образом. Поэтому некоторые авторы предпочитают вместо термина «непоименованный» использовать термины «договор необычного содержания», «нетипичный», «аномальный», «безыменный» («безымянный»), «неквалифицированный». Более того, в литературе иногда встречается даже особая классификация договоров на три группы: поименованные, непоименованные и упомянутые. Однако по сути (правовому регулированию) упомянутые договоры ничем не отличаются от непоименованных».
Обзоры последних изменений
Главные изменения в законодательстве в 2018 году Посмотрите изменения, которые вступают или уже вступили в силу в 2018 году.
Директоров и учредителей станут чаще привлекать по долгам компании И другие выводы из Обзора практики Верховного суда № 2/2018 от 04.07.2018
Закупки по Закону № 44-ФЗ с 1 июля: все изменения в одной инструкции С 1 июля все конкурентные закупки можно проводить в электронном виде, правила для закупок в бумажном виде тоже изменились. Законодатели ввели в Закон № 44-ФЗ новые статьи, которые срочно нужно изучить.
Формулировки договоров, из смысла которых суды делают вывод, что стороны не установили досудебный порядок Обзор практики.
Изменения в КоАП РФ в 2018 году Все поправки в одной таблице.
www.law.ru
Непоименованный договор
Стороны составили договор в соответствии со статьей 421 (свобода договора), то есть не поименованный договор. Вопрос: могут ли Стороны указать в таком договоре, что статьи такие то ГК к данному договору не применяются. И какие последствия такой записи, кроме очевидных?
Да, могут, но это имеет значение только в том случае, если в непоименованном договоре отсутствуют признаки договоров, регулируемых соответствующей статьей.
Законодатель в пункте 2 статьи 421 ГК особо отметил: «К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются...».
Если указанные признаки есть, то к договору будут применяться правила о соответствующих договорах, элементы которых в нем содержатся, поскольку это отвечает существу такого договора. Кроме того, правила о смешанном договоре (п. 3 ст. 421 ГК) в рассматриваемом случае являются специальными по отношению к правилам о непоименованном договоре (п. 2 ст. 421 ГК) и пользуются приоритетом перед последними.
Кроме того, упомянутые в договоре статьи будут действовать, если отношения, урегулированные непоименованным договором, сходны с отношениями из поименованных договоров, и стороны их не урегулировали своим соглашением (п. 2 ст. 421 ГК).
В таком случае правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, могут быть применены по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК).
Рекомендация: Особенности правового регулирования непоименованных договоров и риски, связанные с их заключением
«Однако из этого правила есть два исключения.
1. Непоименованный договор обладает признаками смешанного договора (п. 2 ст. 421 ГК РФ, абз. 3 п. 5 Постановления о свободе договора).
Законодатель в пункте 2 статьи 421 Гражданского кодекса РФ особо отметил: «К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются...».
Если указанные признаки есть, то к договору будут применяться правила о соответствующих договорах, элементы которых в нем содержатся, поскольку это отвечает существу такого договора. Кроме того, правила о смешанном договоре (п. 3 ст. 421 ГК РФ) в рассматриваемом случае являются специальными по отношению к правилам о непоименованном договоре (п. 2 ст. 421 ГК РФ) и пользуются приоритетом перед последними.
Так, при рассмотрении одного из дел ФАС Западно-Сибирского округа указал: «Удовлетворяя заявленные требования, суды... в соответствии с пунктом 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, проанализировав условия договоров, сделали вывод о том, что заключенные сторонами договоры по своей правовой конструкции являются не поименованными в гражданском законодательстве договорами с элементами возмездного оказания услуг, поэтому правоотношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и договорах, в том числе главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации» (постановление от 15 ноября 2011 г. по делу № А70-3252/2011).
См. также Особенности правового регулирования смешанного договора.
2. Отношения, урегулированные непоименованным договором, сходны с отношениями из поименованных договоров, и стороны их не урегулировали своим соглашением (п. 2 ст. 421 ГК РФ).
В таком случае правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, могут быть применены по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ).
Однако применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно только в исключительных случаях. А именно когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо:
- для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или
- для недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон.
Если при этом между сторонами возникнет спор, который будет решен судом с применением указанных императивных норм, то суд должен будет указать, какие интересы защищаются (абз. 4 п. 5 Постановления о свободе договора)».
Обзоры последних изменений
Главные изменения в законодательстве в 2018 году Посмотрите изменения, которые вступают или уже вступили в силу в 2018 году.
Директоров и учредителей станут чаще привлекать по долгам компании И другие выводы из Обзора практики Верховного суда № 2/2018 от 04.07.2018
Закупки по Закону № 44-ФЗ с 1 июля: все изменения в одной инструкции С 1 июля все конкурентные закупки можно проводить в электронном виде, правила для закупок в бумажном виде тоже изменились. Законодатели ввели в Закон № 44-ФЗ новые статьи, которые срочно нужно изучить.
Формулировки договоров, из смысла которых суды делают вывод, что стороны не установили досудебный порядок Обзор практики.
Изменения в КоАП РФ в 2018 году Все поправки в одной таблице.
www.law.ru
договор
договор
Слово ДОГОВОР в русском языке имеет смысл как соглашение contract двух и более лиц, что приводит нас к пониманию договора как частного случая сделки, в которой участвуют две стороны или более. Договор - это создание обязательств между юридическими и/или физическими лицами.
Юридическое понятие договора мы можем найти в Гражданском кодексе РФ (текст статьи взят с сайта КонсультантПлюс) Глава 9. СДЕЛКИ§ 1. Понятие, виды и форма сделок Статья 153. Понятие сделки Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Статья 154. Договоры и односторонние сделки 1. Сделки могут быть двух- или многосторонними (договоры) и односторонними. 3. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Понятие ДОГОВОРА более подробно раскрывается в Статье 420 Гражданского кодекса (Викитека) Статья 420. Понятие договора 1. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. 2. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 настоящего Кодекса. 3. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 — 419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе. 4. К договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, общие положения о договоре применяются, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров. |
Значение слова договор можно узнать ниже из статьи, которую я перепечатал с сайта Википедия. Договор Википедя определяет следующим образом:
Догово́р (мн. ч. — догово́ры) — «соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» (ст. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации, в дальнейшем ГК России). ВикипедиЯ
При договоре от каждой стороны, как правило, требуется встречное удовлетворение.
Сторонами договора могут выступать как физические, так и юридические лица, включая различные публично-правовые образования (международные организации, государство, муниципальные образования и пр.). Используется в трех значениях: договор как правоотношение; как юридический факт, порождающий обязательства; как документ, фиксирующий факт возникновения обязательств по воле его участников.
Виды договоров: купли-продажи, договор-аренды, хранения, дарения, мены, ренты, аренды, подряда, банковского вклада, перевозки, займа и кредита, найма жилого помещения и др.
Договор в гражданском праве
В современном российском гражданском праве договоры принято считать разновидностью сделок, к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках. Данное утверждение оспаривалось в научной литературе, однако в ГК России установлено тождество понятий двух- и многосторонняя сделка и договор.
Договоры agreement могут быть возмездными и безвозмездными. Любой договор, по которому хотя бы одна из его сторон за исполнения ею её обязанностей должна получить плату или иное встречное (относительно такой обязанности) возмещение, является возмездным. Безвозмездным является договор, по которому одна из сторон обязуется в чём-либо перед иной стороной без получения от неё встречного возмещения.
Возможна множественность лиц на одной из сторон договора, то есть заключение договора между несколькими лицами, с одной стороны, и одним лицом или несколькими же лицами — с другой.
Договор может быть составлен на нескольких языках. Как правило, при оспаривании в таких случаях силу имеет язык договора, на котором ведётся делопроизводство в соответствующем суде, если в самом договоре не установлен приоритет какой-либо языковой версии.
Также под договором часто подразумевают обязательства, возникающие из договора, либо документ contract, в котором зафиксированы его условия.
Виды договоров
Основной и предварительный договор
Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, предварительный договор — соглашение сторон о заключении основного договора в будущем.
Поименованный и непоименованный
Поименованный договор — договор, который прямо обозначен в Гражданском кодексе (например: договор купли-продажи), непоименованный договор — договор, на который прямой ссылки в ГК нет (например: договор аутсорсинга).
Реальный и консенсуальный
Реальный договор — для заключения необходимо не только согласие сторон, но и передача предмета договора (например: договор займа), консенсуальный договор — достаточно соглашения сторон по всем существенным условиям (например: купли-продажи). Реальный договор действителен с момента передачи вещи, консенсуальный — с момента подписания сторонами.
Простой и сложный договор
Простой договор состоит из договорённостей об одном предмете, сложный договор может включать в себя несколько договоров одновременно.
Возмездный и безвозмездный договор
Возмездный договор предполагает встречное возмещение другой стороной (договор купли-продажи), безвозмездный договор — без получения встречного возмещения (договор дарения).
Двусторонний и многосторонний договор
Двусторонний договор — где участниками выступают две стороны, в многостороннем договоре участников может быть больше двух. Договор, заключённый в пользу непосредственных участников договора и договор, заключённый в пользу третьих лиц. договор, заключённый в пользу участников договора — право требовать исполнения договора принадлежит только указанным в договоре сторонам. Договор, составленный в пользу третьих лиц — исполнение договора происходит в пользу указанного в договоре лица, не являющегося стороной договора.
Односторонние и взаимные договора
Односторонний договор — порождает права или обязанности только у одного лица (завещание). Взаимный договор — где права и обязанности возникают у двух сторон взаимно друг к другу.
Публичный и непубличный
Публичный договор — договор, который должен быть заключён со всеми желающими на одинаковых условиях. Одной из сторон обязательно является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (например купля-продажа в магазине).
Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения
Взаимосогласованные договоры — договоры, участники которых взаимно согласовывали права и обязанности. Договор присоединения — условия договора определяются только одной из сторон (например: договор о предоставлении кредита в банке).
Статья создана для разделов СПИСОК БАНКОВ ТАМБОВА, Экспресс кредит в Тамбове и Кредит наличными в Тамбове. Ссылка на данную статью: http://design-for.net/page/dogovor
Как правило, бытовые понятия экономики часто не совпадают с юридическими формулировками, поэтому, если вы все же решились взять деньги в долг, надо изучить значение основных экономических терминов.
Основные экономические понятия содержит мой Экономический толковый словарь:
design-for.net
Непоименованные договоры
Непоименованные договоры. Так как экономическое развитие в Российской Федерации не стоит на месте и появляются новые имущественные отношения сторон гражданского оборота, что порождает необходимость расширения и создания новых форм взаимодействия участников гражданского оборота, то это стимулирует законодателя к постоянному расширению системы гражданско-правовых договоров.
Однако в данный момент законодатель объективно отстает от динамично развивающихся экономических отношений, вследствие чего не успевает урегулировать новые образующиеся в этой сфере общественные отношения.
Таким образом, для решения данной проблемы необходимо законодательно закрепить возможность заключения договоров с непоименнованными конструкциями.
Согласно ч. 2 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются.
Необходимо отметить, что принцип свободы договора является одним из основных начал гражданского законодательства Российской Федерации (п. 2 ст. 1 ГК РФ). При этом, принцип свободы договора, будучи одним из ключевых в частном праве, предполагает в числе прочего возможность для сторон заключать смешанные и непоименованные договоры.
Так, непоименованным является договор, не предусмотренный гражданским законодательством. Данный договор не соответствует признакам отдельных закрепленных в законодательстве видов поименованных договоров, а также имеет свою универсальную структуру. Иначе, это будет либо смешанный договор, либо часто встречающийся в практике, то есть простая подмена названия.
В настоящее время все больше выявляются нетипичные договора, которые по своей конструкции не соответствуют не одному из поименованных договоров, в связи с чем становятся предметом судебных разбирательств.
На основании Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» нормы об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, могут быть применены к непоименованному договору по аналогии закона в случае сходства отношений и отсутствия их прямого урегулирования соглашением сторон (пункт 1 статьи 6 ГК РФ).
Применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы защищаются применением императивной нормы по аналогии закона.
Принимая во внимание проблему действительности непоименованного договора, необходимо обратить внимание на характер нормы обязательственного права, а также на точность определения конструкции договора и модель формирования договора. На непоименованные договоры распространяют свое действие общие положения обязательственного права. Императивные нормы части первой ГК РФ ограничивают выбор определенных условий договора, нарушение таких ограничений может приводить в том числе и к недействительности договора.
Следует отметить, что необходимость разграничения смешанных и непоименованных договоров имеет не только теоретическое, а также и практическое значение. Широкое распространение в деловом обороте указанных конструкций обусловлено удобством и эффективностью их использования: экономия затрат и усилий сторон при оформлении своих договоренностей, сокращение издержек, связанных с исполнением договорных обязательств.
Однако важно осознавать, что, объединенные в один, договоры сами по себе не должны противоречить законодательству, а также не должны противоречить друг другу по своей правовой сути. Следовательно, верное понимание данных договорных моделей и уяснение их сущности способствует правильному их применению на практике.
Автор статьи: Лестева Валентина Сергеевна, юрист-эксперт ЭПОД юридической компании ООО «Волжский гарант»
Редактор: Игорь Решетов
www.cherlock.ru
Понятие и квалификация непоименованного договора
Понятие непоименованного договора
Гражданским законодательством (ст. 8, 421 ГК РФ) предусмотрена возможность заключения не предусмотренных нормативными правовыми актами договоров и возникновения из них гражданских прав и обязанностей. При этом не определяется, какие договоры ГК РФ рассматривает как не предусмотренные или непоименованные.Безусловно, не предусмотренный договор должен отличаться от договоров поименованных. Если заключенный договор не покрывается ни одной из поименованных моделей, он возводится в ранг непоименованных. Для обнаружения такого отличия необходимо сравнить условия квалифицируемого договора с условиями, предусмотренными конструкциями поименованных договорных моделей. Целью такого сравнения будет определение существа и специфики данного договора, признаков договора, предусмотренных в его условиях, которые достаточны и необходимы для создания самостоятельной договорной конструкции.
Сравнение должно проводиться не по всему содержанию, а лишь по отдельным его условиям, определяющим видообразующие или квалифицирующие признаки договора . Ведь каждый поименованный договор предполагает наличие признаков, которые относят тот или иной заключенный сторонами контракт к указанной договорной конструкции . В силу этого к поименованным, по нашему мнению, не следует относить упомянутые договоры, относительно которых нормативными правовыми актами не предусмотрено предмета договора, существенных условий договора, иного гражданско-правового регулирования.
Аспекты непоименованного договора
Непоименованность договора состоит из двух аспектов (критериев): специфических квалифицирующих признаков и отсутствия регулирования договора. Второй признак можно легко установить, убедившись в отсутствии регулирования договора в законах и иных правовых актах. В данном случае квалификация заключенного сторонами соглашения является негативной относительно законодательно определенной системы договоров. Устанавливается, что договор не соответствует квалифицирующим признакам ни одного договорного типа, предусмотренного законом или иными правовыми актами. Если же не предусмотренный договор является видом поименованного типа, то нельзя говорить об отсутствии регулирования данного не предусмотренного договора, в связи с этим его неверно квалифицировать как непоименованный договор.
Таким образом, непоименованный договор – соглашение, в отношении которого законом и иными правовыми актами не определены предмет и иные условия договора, содержащее не отраженный в иных договорных конструкциях признак направленности, предмета и объекта договора, являющийся основанием отличия совокупности квалифицирующих признаков соглашения от предусмотренных договорными типами. Квалифицирующими признаками непоименованного договора являются предмет и объект договора.
idaten.ru
Свобода договора. Договоры смешанные и непоименованные.
Свобода договора является фундаментальным принципом гражданского права, на что справедливо указывает п.1 ст.1 ГК. Пункт 1 ст.421 ГК проясняет эту идею: участники оборота свободны в заключении договора, а понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается кроме случаев, когда это предусмотрено в законе (например, нормы о публичном договоре) или вытекает из добровольно принятых на себя обязательств (например, из предварительного договора).
Принцип свободы договора проявляется в двух основных формах:
а) свобода в принятии решения о заключении договора и выборе партнера (включая свободу от принуждения к заключению договора) и
б) свобода в определении содержания заключаемого договора (включая право на заключение непоименованных и смешанных договоров).
В современных условиях экономическая свобода признается в Конституции РФ (п.1 ст.8 и п.1 ст.34). На основе толкования положений Конституции об экономической свободе как конституционном принципе Конституционный Суд РФ наделяет идею свободы договора равным конституционным статусом. Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ №2-П от 28 января 2010 свобода договора, как и любая конституционная свобода, может быть ограничена федеральным законом, «но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. N 9738/13 «принцип свободы договора является фундаментальным частноправовым принципом, основополагающим началом для организации современного рыночного оборота, его ограничения могут быть допущены лишь в крайних случаях в целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц, слабой стороны договора (потребителей), основ правопорядка или нравственности или интересов общества в целом».
Пункт 2 ст.421 ГК постулирует право сторон заключить непоименованный договор, то есть договор, не предусмотренный нормами гражданского законодательства или иными правовыми актами. Квалификация договора в качестве непоименованного происходит не на основании названия договора, которое выбрали стороны, а на основании анализа содержания заключенного договора. Такая квалификация осуществляется посредством сопоставления предмета заключенного договора с квалифицирующими признаками существующих поименованных договорных типов. Каждый из поименованных договорных типов характеризуется уникальным набором квалифицирующих признаков, который отличает этот договорный тип от иных договоров. Выведение таких квалифицирующих признаков поименованных договорных типов осуществляется на основе буквального прочтения соответствующих специальных норм, а также толкования их смысла. В ряде случаев квалифицирующие признаки некоторых поименованных договоров в законе либо вовсе не обозначены, либо намечены в самых общих чертах.
Если содержание заключенного договора не соответствует набору квалифицирующих признаков ни одного поименованного договорного типа, такой договор следует признавать непоименованным. Например, к разряду непоименованных следует отнести любое соглашение, где основным предметом обязательства является обязательство воздержаться от совершения определенных действий (в частности, соглашение о конфиденциальности и т.п.
Многие договоры, которые ранее должны были признаваться непоименованными, в свете новой редакции ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 года, стали поименованными (опцион на заключение договора, соглашение о переговорах, межкредиторское соглашение и т.п.). Согласно п.2 ст.421 ГК к непоименованному договору не подлежат применению нормы о поименованных договорах. Такие договоры регулируются общими положениями о сделках, обязательствах и договорах. В то же время в силу прямого указания в п.2 ст.421 ГК к непоименованному договору могут применяться отдельные нормы о тех или иных поименованных договорах по аналогии закона. Также до появления 1 июня 2015 года в ГК ст.450.1 к непоименованным договорам могло применяться положение ст.523 ГК о договорах поставки, согласно которому односторонний отказ от договора прекращает обязательства с момента доставки извещения об отказе.
Отдельная проблема возникает при применении к непоименованному договору императивных норм закона о поименованных договорах по аналогии закона. В тех случаях, когда императивная норма предписывает то или иное содержание прав и обязанностей сторон, она вполне может применяться по аналогии закона при отсутствии в договоре отличных от такой нормы условий, то есть в порядке восполнения пробела в договоре. Это в полной мере соответствует условиям применения аналогии закона, установленным в ст.6 ГК. Но в тех случаях, когда речь идет о применении по аналогии такой предписывающей императивной нормы к договору, содержащему противоречащие такой норме условия, а также императивной нормы, выраженной как прямой законодательный запрет, возникает некоторое трение с положениями ст.6 ГК. Согласно последней аналогия закона может использоваться в тех случаях, когда вопрос не урегулирован в законе или договоре. В то же время п.2 ст.421 ГК не делает никаких исключений в отношении типа применимой по аналогии нормы. Судебная практика также допускает в исключительных случаях применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм, установленных в отношении договоров поименованных. Пленум ВАС в Постановлении от 14 марта 2014 года № 16 на этот счет указал, что применение императивных норм в такой ситуации возможно в исключительных случаях, «когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы защищаются применением императивной нормы по аналогии закона». Тот факт, что договор может быть отнесен к категории непоименованных еще не означает, что он является однозначно действительным. Такой договор в ряде случаев может быть признан направленным на обход закона (ст.10 ГК), противоречащим основам правопорядка и нравственности (ст.169 ГК) и т.п. Например, договор обращения в рабство очевидно является непоименованным, но не менее очевидно, что он является ничтожным по ст.169 ГК.
Пункт 3 ст.421 ГК предусматривает возможность заключения смешанного договора, то есть договора, в котором комбинируются элементы нескольких поименованных договорных типов. Несмотря на то, что это прямо не указано в п.3 ст.421 ГК, к категории смешанных договоров следует отнести договор, в котором элемент того или иного поименованного договора комбинируется с элементом некоего устойчиво признаваемого в практике договора непоименованного. В отношении соответствующего непоименованного договора может сформироваться массив судебной практики, уточняющих его правовой режим. Соответственно, при комбинации поименованного и непоименованных элементов будет возникать то самое смешение регулирования, которое собственно и характеризует конструкцию смешанного договора. Под элементами поименованных (непоименованных) договоров, комбинация которых конституирует смешанный договор, следует понимать те квалифицирующие признаки поименованных (непоименованных) договоров, которые определяют обязательство, имеющее решающее значение для квалификации соответствующих поименованных договорных типов и их отличия от близких договорных конструкций. В основе правового режима смешанных договоров согласно п.3 ст.421 ГК лежит принцип комбинированного регулирования. К соответствующим «элементам смешения» применяются нормы о тех поименованных договорах, из которых они были извлечены и привнесены сторонами в свой смешанный договор. Так, например, если заключен договор, по которому лицо обязано как выполнить работы, так и оказать услуги, к элементу работ будут применяться правила о договоре подряда, а к элементу услуг – правила о договоре возмездного оказания услуг. В то же время применение к одному договору норм о разных поименованных договорах может приводить к неразрешимым конфликтам норм, а также к явной несправедливости или нарушению разумного баланса интересов сторон. В этой связи п.3 ст.421 ГК вполне разумно оговаривает, что принцип комбинированного регулирования может быть отвергнут в конкретном случае, если иное вытекает из существа смешанного договора. Норма п.3 ст.421 ГК, устанавливая принцип комбинированного регулирования в качестве общего правила, оговаривает также, что иное может следовать из договора. Необходимо признать невозможность для сторон своим соглашением отойти от того решения, которое предписывается признанной применимой к смешанному договору императивной нормой. В то же время в ряде случаев из этого правила должны быть сделаны исключения:
Во-первых, о тех случаях, когда имеют место коллизии между применимыми императивными нормами о различных элементах смешанного договора. В таких случаях суд вынужден осуществлять политико-правовой выбор той нормы, которая является наиболее адекватной и справедливой в конкретном договорном контексте. Но было бы нелогично возлагать такое бремя на суды в ситуации, когда стороны сами, предвосхищая такую коллизию, оговорили в контракте соответствующие условия. Как минимум в некоторых случаях суд может отдать приоритет именно воле сторон.
Во-вторых, о ситуациях, в которых суду становится очевидно, что в контексте новой, предусмотренной сторонами в смешанном договоре структуры прав и обязанностей отпадает политико-правовая необходимость ограничения свободы договора (в том числе в целях защиты слабой стороны, публичных интересов, интересов третьих лиц.
Встает вопрос о разграничении смешанных и непоименованных договоров.
В случае заключения непоименованных договоров к отношениям сторон применяются положения общей части обязательственного и договорного права, в то время как нормы об отдельных видах поименованных договоров могут применяться только в порядке аналогии закона. В то же время смешанные договоры, наоборот, по общему правилу предполагают прямое применение к ним специальных императивных и диспозитивных норм о договорах, составляющих элементы смешанного договора. Таким образом, можно прийти к выводу, что свобода усмотрения сторон в определении договорных условий смешанного договора значительно более ограниченна, нежели при заключении договора непоименованного. Из всего вышесказанного применительно к понятию элемента смешения вытекает вывод о том, что для разграничения непоименованных и смешанных договоров решающую роль играет вопрос о том, относятся ли основные предусмотренные в спорном договоре и входящие в его предмет обязательства сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных договоров, хотя бы один из которых является поименованным. Если да, то договор носит, скорее всего, смешанный характер, если нет, то с большой долей вероятности - непоименованный.
Читайте также:
lektsia.com
